© Libro N° 8160.
Teorías Del Derecho Y El Estado. Stammler, Rudolf.
Emancipación. Enero 9 de 2021.
Título
original: © Teorías Del Derecho Y El
Estado. Rudolf Stammler
Versión Original: © Teorías Del Derecho Y El Estado.
Rudolf Stammler
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TEORÍAS
DEL DERECHO Y EL ESTADO
Rudolf Stammler
Teorías Del Derecho Y El
Estado
Rudolf Stammler
Indice
Presentación
Palabras del autor
La razón del Estado
Las utopías
El derecho natural
El derecho como parte de la naturaleza
La lucha por el dinero y la riqueza
La tarea de la perfección
El contrato social
El eudemonismo social
El derecho racional
La escuela histórica
El derecho del mas fuerte
La doctrina teocrática
El liberalismo
El Estado mayoritario
El materialismo histórico
El anarquismo
El empirismo jurídico
El realismo jurídico
La sociología
El derecho libre
Presentación
Rudolf Stammler, el en otra hora afamadísimo
jurista alemán, fue uno de los investigadores jurídicos que abordó el tema del
anarquismo en su relación con el derecho.
En la obra que aquí presentamos, Stammler dedica un
apartado específico al tema libertario, y sabemos, aunque por desgracia no
hemos podido tener en nuestras manos esa obra, que escribió un libro titulado
Die Theorie des Anarchismus (La teoría del anarquismo), en el año de 1894.
Desconocemos si existe alguna traducción al castellano de esa obra.
La obra que a continuación publicamos, Teorías del
derecho y del Estado, constituyen algunos apuntes de Stammler, que utilizaba
para impartir cursos y conferencias.
De hecho esta obra esta compuesta por una serie de
fichas que pueden ser de gran utilidad tanto para estudiantes, como para
maestros de derecho, y también investigadores o personas interesadas en alguno
de los temas que Stammler aborda.
Esperamos que la presente edición logre ser de
utilidad para quien, por el motivo que sea, la lea.
Chantal López y Omar Cortés
Palabras del autor
1. Teoría es una doctrina de validez general. Se
distingue de la técnica y de la práctica.
La técnica se caracteriza por limitarse a un fin
concreto, se detiene en un punto de vista determinado tomándolo
provisionalmente como la última meta. La teoría va a la totalidad de la vIda
espiritual y persigue el acomodamiento armónico de todo acontecimiento
determinado en la unidad de la conciencia.
La práctica es la aplicación de una doctrina a un
caso individual. Le es indiferente que sea una cuestión teórica o técnica. Se
trata simplemente de subsumir a la regla pertinente una cuestión concreta
planteada en la experiencia.
II. Entre las doctrinas que pretenden una validez
general hay que distinguir las que persiguen una verdad absoluta de las que
persiguen una verdad objetiva.
Las últimas tratan la materia de nuestra percepción
según normas generales; elaboran pues impresiones y aspiraciones por un método
fundamental y fijo. Pueden ser mejoradas mediante nuevas observaciones o por un
examen más preciso de su contenido. Para ellas rige el progreso de la ciencia.
Absoluta sólo puede ser la forma igual e
inalterable por la que pueden determinarse y juzgarse unitariamente todos los
fenómenos concretos. El modo determinante de ordenación se viene llamando
siempre en el lenguaje científico forma del conocimiento. Ha de ser en sí mismo
incondicionado ya que de otro modo todo contenido de la conciencia sería
confuso e inestable.
El establecimiento de las formas puras de la
determinación y del juicio unitario es la teoría en el sentido más preciso de
la palabra. Debe encontrarse mediante la reflexión científica como respuesta a
la cuestión: ¿en qué proceso estable de conocimiento son posibles orden y
unidad en la conciencia?
III. La misión de una teoría del derecho y del
Estado es pues encontrar lo que en el derecho y en el Estado tiene validez
general. Ha de exponer las formas puras en las cuales pensamos jurídicamente y
juzgamos una voluntad jurídica dada. Al querer dar el método uniforme para la
apreciación de pensamientos jurídicos, busca la medida con la cual se pueda
demostrar científicamente o sea un modo incondicionalmente unitario - si un
precepto jurídico es o no justo.
IV. La historia de los esfuerzos en este sentido
acompaña a la evolución general del pensamlento teórico.
Estos esfuerzos alcanzan en la antigüedad su
cúspide en la filosofía griega, son elaborados por la jurisprudencia romana de
un modo más intuitivo y la escolástica de la edad media desgrana las
consecuencias de sus principios generales.
La edad moderna ofrece una cadena ininterrumpida de
tentativas de elaborar el pensamiento fundamental unitario de todo derecho
posible y coordinar a este con la normalidad de nuestra existencia en general.
La razón del Estado
I. Nicolás Maquiavelo nació en 1469 en Florencia.
En 1498 entró al servicio de su patria que se había constituido en República en
1494. La restauración de los Médici por el Papa Julio II en 1512 le costó su
destino. Su participación en conspiraciones republicanas le llevó a la prisión
por algún tiempo. Todos sus esfuerzos por reintegrarse al servicio público
fueron vanos y en 1527 murió en su finca La Strada cerca de Florencia.
Maquiavelo dejó cuatro obras importantes: Sobre el
Arte de la Guerra, Historia Florentina, El Príncipe y Discursos
(Consideraciones sobre la primera década de Livio). Aquí interesan las dos
últimas, escritas simultáneaniente y publicadas sólo en 1531. El Príncipe lo
dedicó a Lorenzo de Médici, la otra a dos amigos republicanos. De ello se ha
querido sacar una contradicción consistente en que de un lado recomienda la
monarquía y de otro la República inspirada en la antigua Roma. No hay razón
para ello. Maquiavelo sostiene que ninguna forma del Estado es la mejor y que
las instituciones políticas necesariamente han de cambiar.
En esto se apoya en Aristòteles recordando el ciclo
que éste registra en la historia política: instauración como soberano del más
fuerte y apto, degeneración de los sucesores, gobierno aristocrático en manos
de los que por su alteza espiritual, nobleza de sentimientos y riqueza
aparecían superiores a los demás, luchas intestinas entre sus sucesores por el
egoísmo y la violencia, creación de una democracia que lleva al desenfreno de
la multitud y es nuevamente sucedida en el poder por un soberano. Raramente sin
embargo sigue un Estado toda esta trayectoria. Por lo general se derrumba en el
camino (Discorsos I, 2).
Maquiavelo saca de la experiencia que se refleja en
la historia política una serie de reglas y de consejos para el político, sobre
todo para el soberano. Al lado de muchas observaciones acertadas y útiles se
encuentran sin embargo otras que siempre se han considerado infundadas y
nocivas. Por ejemplo, la aniquilación de una dinastía que ha sido superada o de
una ciudad libre que ha sido vencida; recomendación de la felonía si conviene
al interés del Estado y su célebre consejo: Si un príncipe se quiere mantener
en el poder ha de aprender a no ser bueno (Príncipe, C. 3,5,15, 17, etc.).
II. El esclarecimiento de esta contradicción tiene
sus dificultades.
Una explicación puramente histórica que se limitase
a referir el origen de aquella teoría a la situación del autor en aquel
momento, nos dejaría a oscuras sobre su justificación sistemática. La simple
constatación de que Maquiavelo vió y tomó a los hombres como son no resuelve el
problema. Pues él proclama su doctrina y sus consejos partiendo del supuesto de
alcanzar con ellos un resultado justo.
Por ello el libro del Príncipe no ha podido
librarse de ser tomado por una sátira - aun cuando sin razón. Pues la clase de
consejos que Maquiavelo da es la misma para la monarquía que para la República;
hasta se da frecuentemente el caso de darlos simultáneamente para ambas (por
ejemplo, en los Discursos I, 10; 10 y sigs. y 51; II, 20 y sigs.; III, 3, 19
etc.). De hecho contienen casi siempre observaciones sagaces y seriamente
acertadas, impregnadas de un ardiente patriotismo (Príncipe, 26). No hay motivo
alguno para calificarle simplemente de monstruo moral como lo hizo Federico II
en su Antimaquiavelo (1740).
III. En verdad Maquiavelo persigue un estado de
cosas objetivamente justificado. Sólo que a él le bastan la formulación
jurídica y la coacción estatal. Los hombres - dice - son naturalmente malos
(Discursos I, 2; Príncipe c. 17, 18) y las leyes los hacen buenos (Discursos,
I, 3). Así fue Maquiavelo el fundador de la Razón de Estado que tanto se ha
invocado desde él y que toma como medida suprema de la voluntad humana el
imperativo del Estado en el lugar y el tiempo.
Por este razonamiento se explica que Maquiavelo
llegase a considerar lícito cualquier medio para el establecimiento y
mantenimiento de un Estado fuerte. Así la religión es para él solamente una
organización externa para apoyar el orden estatal (Ver, Discursos, I. 11). Para
Maquiavelo sólo son malas leyes las que favorecen el debilitamiento de la
coacción estatal (Ver, sin embargo, El Príncipe c. 15).
IV. La doctrina de Maquiavelo, sometida a un examen
crítico, resulta deficientemente fundada.
Ante todo le falta la necesaria distinción del
derecho y la moral y no menos del derecho y del Estado. Pero, más que eso, su
desarrollo carece de claridad sobre la medida última y definitiva e
interiormente fundada, de una voluntad jurídica.
El carácter de lo bueno no puede consistir
simplemente en acomodarse a los artículos de un derecho estatal. Pues éste
tiene sólo trascendencia condicional y limitada. Para constatar una voluntad
fundamentalmente justa hay que enfocar el anhelo nacido empíricamente hacia la
idea de la pureza de la voluntad. Nos hemos de imaginar una voluntad que esté
libre de todo anhelo subjetivo del individuo volente y juzgar el contenido
concreto de una inspiración jurídica con esta idea de la voluntad pura.
Si el derecho históricamente dado, por su
particularidad, no da la medida ideal de lo bueno y honorable, resulta
infundada la opinión de Maquiavelo que no puede haber otra norma de valoración
que la observancia del derecho positivo. No quiere esto decir que no deba
protegerse por fuera y por dentro el derecho vigente contra su infracción
arbitraria: derecho y fuerza no son contradictorios, sino que se han de
completar en lo necesarío. El derecho, como una clase especial del querer
humano, debe encontrarse por el método crítico. Con relación a la fuerza se
plantea el problema psicológico de cómo llega a tener vigencia una voluntad
comprendida como derecho. Sin esto último no tiene valor práctico alguno la
reflexión crítica sobre el concepto del derecho.
En esto tenía razón Maquiavelo; pero con ello no
nos dió la norma orientadora de la misión del político y el legislador. Esta
misión no se agota con la imposición de un derecho tal como es, sino que
culmina en su constante rectificación y mejoramiento según la idea de la
Justicia. Hacia ella se ha de dirigir aun el derecho más fuerte. La idea de
Justicia y no el derecho del más fuerte (como lo hace notar Fichte en su
comentario a La Política de Maquiavelo) justifica la aspiración a liberarse de
la opresión arbitraria del enemigo y del extranjero con cuya invocación
Maquiavelo da brillante remate a su tratado del Príncipe (Príncipe c. 26).
Las utopías
I. Tomás Moro. Nacido en Londres en 1478. Lord
canciller en 1529. Se negó a prestar el juramento de vasallaje a Enrique VIII y
fue decapitado en 1535.
Escribió De optimo rei publicae statu deque nova
insula Utopia, publicada en 1516 en la que fantasea sobre un Estado modelo de
tipo comunista.
II. Esta fantasía sobre un país de ninguna parte
desde el punto de vista político social tuvo buena acogida y encontró numerosos
imitadores entre ellos Campanella con su Civitas solis (1620), Harrington en su
Oceana (1656), Vairasse en su Histoire des Sevarambes (1677), Cabet en su Viaje
a Icaria (1840), Bellamy en su Mirando atrás 2000 - 1887 (1887), Hertzka en su
Tierra Libre (1890), etc.
En cambio la historia nos ofrece sólo contados
ejemplos de experimentos comunistas. Desde ciertos aspectos lo fue la
constitución de Licurgo en Esparta. No así las primeras comunidades cristianas
que vivían en propiedad privada con su complemento, la ayuda fraternal (véase
Apóstoles 2, 44 y siga., 4, 32 y sigs., 5, 1 y sigs.; Ananías debió poder
conservar su propiedad, pero no engañar al apóstol). Si, en cambio, desde el
siglo XVI, los anabaptistas y ciertas sectas y comunidades religiosas
especialmente en los Estados Unidos (destacándose la secta de Amana y en cierto
modo los mormones) y más recientemente ciertas comunidades puramente civiles
(véase Katscher, Soziale Gemeinwesen, 1906). De cierta manera los jesuítas en
Paraguay de 1610 a 1766.
III. Es muy dudoso que el libro de Moro haya sido
influido por Platón. En todo caso se trataría del Diálogo inacabado Kritias o
Atenas y Atlantis nueve mil años antes de Solón. Pero sólo describe la
simplicidad, valentía y patriotismo de los antiguos atenienses sin hacer la
menor alusión a su organización estatal. En sus obras fundamentales (Estado,
Leyes, Política) no da Platón utopias y si sólo orientaciones formales para una
buena política. Por un procedimiento complicado debía independizarse al grupo
gobernante de la presión de la masa y de la simple adición de intereses
personales (mientras que en Politikos c. 41 proclama como mejor forma del
Estado la monarquía ligada a las leyes). Sólo en este sentido se exije de los
pretendientes a los cargos de gobierno que han de ser en núrnero muy pequeño,
que no tengan familia ni patrimonio. La gran masa de la población debe vivir en
propiedad privada y libertad de contratación, si bien alejada por completo de
las funciones públicas, todo lo contrario de la situación en la Isla de Utopia.
IV. Las utopias son obras poéticas. Pero no se
contentan con el deleite del despliegue artístico de la imaginación creadora
(como en la antigüedad los no conservados romances de Kekateos, Jambulos,
Theopomp y especialmente la descripción de la Isla Panchaia de Euhemeros y en
tiempos posteriores ciertas leyendas y viajes de aventuras como los Viajes de
Gulliver de Swift). Su propósito es oponer seriamente a las condiciones
sociales dadas en la historia, otras mejores. Exponen proyectos de nuevas
instituciones jurídicas y describen las consecuencias que de ellas esperan.
Por otra parte esto sucede con todo proyecto de ley
que surge en cualquier momento. Y ambas cosas - tanto la utopia como cualquier
movimiento reformador en la política práctica - nacen del derecho anteriormente
vivido; en la forma de nacimiento no se distinguen entre sí.
La característica diferencial de la utopia está en
que inventa determinadas cualidades de los hombres que describe y ciertas
posibilidades tecnológicas de la conducta. A esta existencia imaginaria aplica
luego las instituciones políticas y jurídicas que proyecta. (De ahí la sátira
de Holberg, que se burla de los Estados ideales presentándonos, en su Viaje
subteraneo de Niels Klimm (1741), organizaciones sociales de árboles
ambulantes, tigres dotados de razón y otros imaginarios seres sociales).
Esas organizaciones jurídicas se presentan en las
utopias como fundamentalmente justas. Pero les falta la prueba de ello derivada
de una teoría júrídica fundada en si misma. Por ello las utopias, como
descripciones poéticas, tienen su valor estimulante en el examen crítico de
nuestra vida y nuestro derecho, pero ninguna importancia inmediata para el
esclarecimiento del buen método de tratar cientificamente la cuestión social.
El derecho natural
I. Derecho natural es un derecho cuyo contenido
responde a la naturaleza.
Se trata de un derecho fundado en si mismo que se
opone al mero derecho positivo. Como norma de orientación se toma la
naturaleza. Pero este concepto se usa sin duda en una significación
transpuesta. Y como no puede ser ésta la de la incultura, no puede entenderse
con ella mas que la esencia (esencia de una cosa: la unidad de sus condiciones
permanentes). Pero aun así, puede entenderse de dos modos: a) Naturaleza del
hombre; b) naturaleza del Derecho. Del primero nace el derecho natural; del
segundo el derecho racional.
II. Los más importantes representantes del Derecho
natural son:
1. Hugo Grocio (1583 - 1645). Son de citar Mare
liberum seu de iure quod Batavis competit ad Indica commercia (1609) y mas aun
De iure belli ac pacis (1625).
Grocio plantea el expresado problema con el firme
propósito de independizar sus deducciones de la tradición canónica. Al postular
un derecho natural que rija aún por encima de los Estados es el fundador del
moderno derecho de gentes.
Al retroceder a la esencia de la naturaleza humana
postula como característica esencial del hombre, con exclusión de todos los
demás seres, el appetitus societatis o sea la tendencia hacia una vida pacifica
y, a su juicio, ordenada con sus semejantes.
A ello hay que agregar la facultad humana de
conocer y seguir lo que es útil, por encima de los impulsos sensuales del
momento.
De ahi que pueda demostrarse a priori que un
precepto lo es de derecho natural si ostendatur alicuius rei convenientia aut
disconvenientia necesaria cum natura rationali ac sociali (por ejemplo, no
ejercer violencia sobre otro, que corresponde al derecho natural de legítima
defensa; observar los contratos, etc.) Esta prueba puede reforzarse con otra a
posteriori: el reconocimiento de estos preceptos como derecho natural por todos
los pueblos, al menos los pueblos civilizados.
2. Tomás Hobbes (1588 - 1679): Elementa
philosophica de cive (1642); Leviathan sive de materia, forma et potestate
civitatis ecclesiasticae et civilis (1651).
Hobbes niega que el hombre sea un ser sociable; en
tal caso los niños, los ignorantes, los intemperantes deberían serIo como los
demás hombres y sin embargo son inaccesIbles al propósito y condiciones de la
comunidad jurídica. El derecho y el Estado no pueden explicarse por la simple
capacidad y tendencia natural del hombre hacia ellos. La característica
fundamental de la naturaleza humana es, al contrario, según Hobbes, el temor
del semejante. Este temor es necesario porque para todos existe la posibilidad
y la facilidad de perder la vida y cada hombre quiere dañar a los demás.
De ahí que el derecho natural de cada hombre
considerado aisladamente sea (independientemente que se haya dado en la
Historia o no) el que pueda hacer y tomar todo lo necesario a su subsistencia y
que la característica del Estado de naturaleza sea el bellum omnium contra
omnes. La guerra es contraria a la subsistencia del hombre a la que este tiende
por naturaleza. Por lo tanto prima et fundamentalis lex naturae est, querendam
esse pacem, ubi haberi potest; ubi non potest querenda esse belli auxilia.
De estos principios generales se derivan veinte
principios naturales especiales cuya observancia es condición indispensable
para el establecimiento de la paz entre los hombres. Primero hay que renunciar
al derecho a todo, pues este significaría la guerra y la infracción del
principio natural - de ahí la fundamentación natural de la propiedad privada. Y
luego: deben respetarse los contratos, no se debe ser ingrato, no se debe
difamar ni ser orgulloso. Pero también: primogenitura, inviolabilidad de los parlamentarios,
reglas sobre arbitraje, testimonio, juicio en cosa propia, etc. La mejor
Constitución será la que mejor garantice la observancia de esos preceptos
jurídicos. Y Hobbes sostiene en detallada argumentación que sólo puede ser la
monarquía absoluta.
3. Manuel Pufendorf (1632 - 1694): De statu imperii
Germaniciliber unus publicado en 1667 bajo el seudónimo de Severinus de
Monzambano en que, después de describir la constitución y la situación política
del imperio de entonces, se opone a los proyectos radicales de reforma de
Hippolithus A Lapide; (De ratione status in Imperio Romano-Germanico publicado
al parecer en 1647), sobre todo a su exigencia de extirpatio domus
Austriachae.- De jure naturale et gentium libro VIII (1672) condensado en De
officio hominis et civis (1673).
Pufendorf, seleccionando y combinando doctrinas de
Grocio y de Hobbes, establece un sistema de obligaciones naturales. Como
característica natural de los seres vivos postula el instinto de conservación,
se ipsum conservare; como estado natural del hombre la debilidad y el abandono,
imbecilitas, como desligado de toda civilización, como si hubiera caido en la
tierra del aire o de cualquier otra parte. Y como todo hombre necesita la ayuda
del semejante y cada hombre tiene la posibilidad de dañar a los demás, la ley
fundamental que se nos aparece de la observación racional de la naturaleza
humana es ésta: cuilibet homini quantam in se colendam et servandam esse
socialitatem.
Este derecho natural de Pufendorf se dirige pues
como precepto al individuo. Este, como hombre y como ciudadano ha de: amar y
respetar al prójimo, respetar su propiedad, cumplir los contratos y conducirse
rectamente en la familia y el Estado.
La importancia de esta doctrina está en el
establecimiento de una moral mundana en lugar de la tradicional moral
eclesiástica. Según ella, el poder público, al cuidar de la seguridad jurídica
general y del bien público, ha de regirse por el principio de no lesionar los
derechos naturales del ciudadano.
4. Christian Thomasius (1665 - 1728), uno de los
más conspicuos representantes de la vida espiritual de su tiempo, con sus
Institutiones jurisprudenciae divinae; (1687) y Fundamenta juris naturae et
gentium (1705).
Postulado fundamental: todos los hombres quieren
vivir lo más largo y lo más feliz posible: todos aborrecen la muerte. De ahí el
principio fundamental del derecho natural: Facienda esse quae vitam hominum
reddund et maxime diuturnam et felicissiman et evitanda, quae vitam redund
infelicem et mortem accelerant.
De ello se desprenden tres clases de imperativos de
la razón: a) honestum (lo honorable) quod vis ut alli sibi faciat, tu et
facias; b) decorum (lo decente) quod vis ut alli tibi faciant, tu et ipsis
facias; c) iustum (lo justo) quod tibi non vis fieri, alteri ne feceris. Las
reglas: a) Etica: actúan en lo interior y crean el supremo bien; b) Política:
proporcionan amigos; son indiferentes para la convicción; bien mediano; c)
Derecho natural (en sentido estricto): evitan la enemistad, pero no dan amistades.
Proporcionan el menor bien, pero evitan el mayor mal. Por ello son las más
necesarias: sin ellas la humanidad perecería.
Con ello Thomasius ha querido distinguir más
claramente que sus antecesores el derecho de la moral. Pero también el Derecho
Natural es un imperativo de la razón para el individuo. La sociedad civil ha de
hacer efectivos sus imperativos para lo cual Thomasius planea un sistema
detallado de derecho público y privado.
III. En los tiempos recientes se ha intentado
también basar las concepciones sociales en la naturaleza humana, especialmente
en la cuestión del socialismo utópico, ya para apoyarlo (Fourier: Cabaliste,
Papillone, Composite), ya para atacarlo (Schafer, A. Wagner).
IV. La evocación de la naturaleza del hombre como
base de una teoría del derecho y del Estado no es método idóneo. Pues, si se
prescinde de todas las peculiaridades históricas de las características y
afanes de los hombres, por los que indudablemente cada uno se distingue de los
demás, no queda otra cosa que predisposiciones fisiológicas que aun resisten a
la educación.
No hay pues una base natural de carácter general y
unitario de la que pueda deducirse un criterio acertado de finalidad. Aún el
egoísmo resulta vago porque falta saber en qué medida y dirección actuará en
cada quien.
La regularidad en el reino de la voluntad, como
posibilidad de ordenar en forma unitaria sólo puede ser pensada como un
criterio ideal de completa armonía entre todos los contenidos volitivos
imaginables. Sólo desde este punto de partida se puede juzgar, afirmar o negar
la justificación fundamental de una pretensión jurídica determinada.
El derecho como parte de la naturaleza
I. Baruch Spinoza (1632 - 1677). Especialmente
Tractatus thelogico-politicus (cap. 16) y también Ethica (lib. IV).
Spinoza quiere tomar todas las cosas en su
necesaria particularidad y abarcarlas en una sola unidad natural: la sustancia,
a saber: Id, quod in se est et per concipitur, hoc est id, cuíus conceptus non
indiget conceptu alteríus reí, a quo formarí debet. Esta unidad última no la
busca sin embargo en la conciencia, sino que la piensa fuera de ella. No se da
cuenta de que el concepto que se hace de la sustancia significa a su vez un
contenido de la conciencia y que el último punto que lógicamente puede alcanzarse
es de la posible unidad y del posible orden en ella.
II. La sustancia es, según Spinozsa, el fundamento
determinante y eficiente de todas las cosas. Estas se derivan necesariamente de
aquella. También se la podría llamar Dios o Naturaleza. Está provista de
atributos y se manifiesta de diversos modos, de manera que el hombre no es otra
cosa que un modo de la sustancia una e inmensa.
Según ello los fines humanos son meros objetos de
observación natural. Para él sólo son cualidades del hombre en su ya expuesta
dependencia de la sustancia. Se le escapa que la ordenación de los fenómenos
según fines y medios discrepa fundamentalmente de su ordenación según causas y
efectos. Pues en este último caso lo último es determinado por lo primero y en
el primer caso sucede todo lo contrario.
III. Sin embargo Spinoza ha intentado fundar un
Derecho Natural, pero entendiéndolo de un modo general como ley natural.
La naturaleza determina a cada individuo, de un
modo general, a ser y a actuar. Hay por lo tanto, reglas que llevan a cada ser
a exteriorizar su peculiaridad. Pues cada cosa, en lo que de ella depende,
tiende a mantener su individualidad (suum esse conservare). Naturalmente cada
individuo tiene tanto derecho como tiene fuerza: Es derecho natural de los
peces nadar y es derecho del pez gordo comerse al pez pequeño.
IV .La contradicción metódica entre la idea del
querer jurídico y la observación de los fenómenos externos va realizándose a
medida que Spinoza profundiza en el querer jurídico que quiere fundamentar en
la misión que le es propia.
Es más útil para los hombtes - dice - vivir las
leyes de su razón. Pero sólo pueden hacerlo si se unen en una colectividad.
Pero, teniendo cada uno el derecho natural de quebrantar este contrato como
cualquier otro contrato, así que tenga bastante fuerza para ello, es claro que
nunca se puede estar seguro de la lealtad del otro. Por ello la sociedad
política sería inimaginable e imposible si cada uno no se sometiera al poder
constituido para siempre y en bien de la conveniencia social, renunciando de una
vez para todas a su derecho natural.
Si el Estado aparece pues como mal menor en
comparación con la anarquía, así también resulta un medio adecuado para
alcanzar el destino natural del hombre. Tiene pues su fundamento la cuestión
del optimus rei republicae status. Consiste simplemente en el establecimiento
del poder efectivo de un gobernante al que los súbditos, de grado o por fuerza,
transfieren su derecho natural, ya que sin ello sería imposible una comunidad
con sus deseables ventajas.
.Así que llega a tratar del derecho y del Estado,
Spinoza cae pues siempre sin darse cuenta en el criterio de la elección; pero
este criterio carece de sentido lógico en la simple apreciación de
manifestaciones naturales y no puede enfrentarse con la representación de la
naturaleza cambiante de la sustancia. Necesariamente nos conduce al mecanismo
de los fines y medios y a otro orden independiente que debe distinguirse del
tratamiento metódico de simples fenómenos exteriores y exige un puesto
sistemático independiente de ellos.
La lucha por el dinero y la riqueza
I. B. Mandeville (1670 - 1733): La fábula de las
abejas (1705) expone, a pretexto de un imaginario panal de abejas, las
condiciones del bienestar de una comunidad humana.
El Estado florece y prospera sobre todo por los
vicios de sus componentes; decae así que éstos se vuelven honrados y modestos.
Pues sólo de aquél modo pueden atesorarse riquezas cuyo pródigo dispendio
asegura a todos los ciudadanos la suficiencia, y cuya acumulación garantiza el
poder del Estado.
II. De otro modo van las cosas en el panal de
Mandeville así que las abejas se deciden a llevar una vida simple y virtuosa.
Los negocios decaen, el país empobrece, disminuye de población y se debilita
ante el enemigo. La vida austera, la desaparición de la codicia y la ambición
llevan al Estado a la ruina.
III. La ciencia jurídica no ha podido sacar ningún
jugo de esta .doctrina. Su falla metódica está en el olvido de la cuestión
relativa a cual sea la norma fundamental de la bondad de una comunidad
política. Esta norma no puede encontrarse en la adquisición de propiedad y de
dinero. Pues el dinero es sólo un medio, pero no puede ser el fin último de los
anhelos humanos. El guía supremo y, con ello, el fin último de toda política
científica es, al contrario, el derecho, la justicia. Un Estado florece y prospera
cuando el derecho está asegurado y se impone siempre y cuando este derecho esté
inspirado y guíado por el principio fundamental de la justicia.
IV .De ello se desprende que tampoco la austeridad
de los ciudadanos puede ser la norma suprema de la bondad de una comunidad
política. También el segundo Estado de Mandeville se encuentra en una situación
objetivamente desordenada y falta de base. No hay nada que objetar al cuidado
de la vida exterior y puede aceptarse el anhelo de acumular dinero y riquezas;
pero ha de ser de modo fundamentalmente justo para justificar la conducta del
individuo y el estado de la comunidad.
La tarea de la perfección
I. Christian Wolf (1679 - 1754): Ius naturae
methodo scientifica pertractum (IX vols., 1740) ; Institutione iuris naturae et
gentium (1754, también en alemán por el mismo autor).
Wolf parte del individuo como ser moral. Su tarea
consiste en ejecutar todas las acciones que fomentan el perfeccionamiento del
hombre y de su estado y evitar aquellas otras que lo dificultan. Desde estos
derechos y deberes naturales del hombre quiere llegar Wolf al esclarecimiento
fundamental de los fines del Estado.
II. Por naturaleza nadie está subordinado a otro.
Pero en la historia aparecen poderes (Herrschaften). Wolf enumera las
relaciones familiares, la relación laboral y finalmente al poder público, el
Estado. Para comprender el último hay que partir de la suposición de un
contrato o de algo análogo o a un contrato. El Estado ha de proveer al
perfeccionamiento de sus miembros por tres distintos medios, a saber:
suficientia vitae o sea abundancia de todo lo necesario para las primeras
necesidades, para la comodidad y para el solaz de la vida; tranquilitate
cisitatis o sea supresión del temor de la injusticia; securitate o sea
supresión del temor de la violencia externa. El mantenimiento de estos bienes
se llama el bien general. Esta es la ley fundamental. Ahora bien: como los
miembros del Estado, que podrían ejercer el poder juntos y con iguales
derechos, lo pueden también transferir a un Regente, en estas monarquías es
deber del Jefe del Estado fometar la difusión del bienestar general, de lo cual
deduce Wolf un sistema de principios de buen gobierno que trascendió
grandemente a la doctrina y a la práctica bajo el nombre de despotismo
ilustrado.
Como personas libres los diversos pueblos tienen
entre si los mismos derechos y deberes que las personas físicas. Por ello les
es de aplicar en forma adecuada el derecho natural. Ellos, a su vez, están
obligados a perfeccionarse constantemente. Constituyen entre ellos una
comunidad (civitas maxima) de la que nace el derecho de gentes arbitrario.
III. En estos pensamientos racionales de Wolf sobre
la vida y la actividad humanas no se distingue con bastante claridad el querer
moral del querer social. Pero la claridad exije que ante todo se distingan
ambos en su concept¡o. Esta distinción conceptual no puede basarse en la
justificación objetiva de sus contenidos. No se puede definir, por ejemplo, la
moral como el querer justo y el derecho como el querer menos justo pues también
hay moral mala y derecho bueno. Hay que entenderlos ambos como especies parciales
de un género de voluntad e individualizarlos por sus características
conceptuaes. Al descuidar esta tarea Wolí queda más atrás que Thomasius.
Ahora bien: hay fines que sólo atañen al individuo
como tal y otros que lo atañen en relación con los demás individuos. En el
primer caso se trata de los pensamientos que, en el anhelo aislado se presentan
en el hombre en forma de deseos; en el segundo se trata de una forma peculiar
de la voluntad que enlaza los fines de diversos individuos en una relación
mutua de fines y medios. AIlí es la vida interior la que está en juego; aquí lo
está la colaboración. De ahí nace el concepto de la voluntad jurídica entrelazante
como una clase de voluntad de validez general que es pensada independientemente
de los contenidos volitivos que está destinada a entrelazar.
IV. La idea del perfeccionamiento nos deja además a
oscuras sobre el sentido de este perfeccionamiento. Porque hay
perfeccionamiento de una actividad secundaria y aún perversa. La idea de
perfecionamiento no resuelve pués, sino que da por supuesta la resolución del
problema de distinguir lo que es bueno de lo que es malo o sea de cuando una
voluntad jurídica es justa o injusta.
Falta la referencia al único y absoluto principio
rector: la voluntad pura. Esta es la única norma que se desprende de la
representación ideal de una armonía incondicional de todos los contenidos
volitivos imaginables. Este principio rector es aplicable indistintamente a
todas las clases imaginables de voluntad, tanto moral como social. De esto
resulta para la armonía de la vida interior la norma de la pura pureza (Mateo
5, 38 y siguientes) y para la armonía de la convivencia la tarea de describir
en su peculiaridad metódica el punto de vista de la justicia social y
especificar detalladamente la posibilidad de guiarse por ella. Las
disquisiciones al estilo de la llamada Filosofía de la Ilustración y de los
pensamientos tradicionales de Cristián Wolf apenas se quedan aquí a mitad de
camino.
Lo mismo puede decirse de las modernas fórmulas que
quieren basar la teoría del derecho y del Estado en el fomento de la cultura y
con este tópico creen haber terminado. Pues cultura no quiere decir otra cosa
que el desarrollo de las facultades humanas en una justa dirección. Y esto no
queda desmentido por la reciente tentativa de definirla como una realidad que
se ha hecho valiosa. Pues toda valoración de la vida espiritual humana ha de
partir (como nos dice Sócrates a través de Platón) de la distinción fundamental
entre justo e injusto. De ahí que, en el fondo del complejo de todos nuestros
problemas, lata la cuestión fundamental de las condiciones permanentes de la
justicia de una voluntad.
El contrato social
I. Jean Jacques Rousseau. Nacido en 1712 en
Ginebra. Sin actividad alguna en la vida pública y sin oficio o profesión
estable. Fallecido en 1778 después de una vida inquieta y frecuentemente
aventurera. Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre
los hombres (1753) y especialmente Del contrato social o principios de derecho
público (1762).
Rousseau debe calificarse como uno de los más
agudos pensadores en la historia de la Filosofía del Derecho. Se pregunta como
es posible un Estado de Derecho fundado en si mismo en vez del de violencia
arbitraria que constantemente ofrece la experiencia. Esto sólo es posible si se
considera en el sentido de un contrato social la idea suprema de una
convivencia ordenada. Cada uno de nosotros pone en común su persona y todo su
poder bajo la suprema dirección de la voluntad general y nosotros recibimos
corporalmente a cada miembro como parte indivisible del todo. De acuerdo con
este contrato social existe la comunidad como un cuerpo compuesto: una
República o un cuerpo político que, como soberano ejerce el poder legislativo.
Es un grave y frecuente error el de creer que
Rousseau al exponer el contrato social haya querido describir como, en su
tiempo, nació el derecho. No hay nada de esto. Clara y rotundamente dice al
principio de su libro que el hombre fue creado libre y sin embargo está hoy en
todas partes en cadenas. ¿Cómo se ha operado esté cambio? Lo ignoro. ¿Qué puede
legitimarlo? Creo poder resolver esta cuestión. El coritrato social de Rousseau
no tiene pues la pretensión de un hecho histórico. Quiere, al contrario, ofrecer
una fórmula para la idea del derecho y una norma sistemática para el derecho y
la justicia.
Comprendida la vida social del hombre como una
colaboración a base de un contrato, su fin general será la realización de la
voluntad general. Pero esta volntad general no debe entenderse en sentido
cuantitativo: no tiene nada que ver con la voluntad unánime de los sujetos del
derecho ni mucho menos con la de la mayoría. Para Rousseau es, al contrario,
una voluntad de naturaleza especial, a saber, la máxima que se guía solamente
por el bien de todos los hombres. Con ello quiso dar la característica de lo
bueno y determinar lógicamente la representación de la virtud. Cumplir la
voluntad general es el único imperativo incondicional de la conducta humana.
Para fijar la voluntad general en cada caso importa
recoger la opinión de todos los miembros. Todos han de participar igualmente en
el poder: los gobernantes han de ser idénticos a los gobernados. De ahí se
desprenden los postulados de Rousseau: La soberanía no tolera representación.
La voluntad general o es ella misma o es otra; no cabe término medio. Los
diputados del pueblo no son pues sus representantes sino puros administradores
que no pueden cambiar nada. Toda ley que no ha sido aprobada por el pueblo
mismo es nula.
En la práctica distingue Rousseau entre el poder
legislativo y el poder ejecutivo. Sólo aquél cae en la esfera de acción del
soberano. Para el segundo está el gobierno como intermediario entre el soberano
y los súbditos. Sólo para el ejercicio del poder ejecutivo distingue Ruosseau
entre las varias posibilidades: monarquía, aristocracia, democracia.
Cuando el pueblo vota, hay que preguntarse pues si
realmente ha expresado la voluntad general pues esta puede fallarle y dar
nacimiento a una pseudo-ley o sea una ley que sólo vea al bien de determinados
individuos; la voluntad generaI debe distinguirse claramente de la voluntad de
todos. La voluntad general se dirige siempre al bien de todos: no se puede
equivocar. Tampoco desaparece por aquel error; es indestructible; lo único que
puede suceder es que se quede sin expresión. Rousseau procura evitarlo dando
consejos sobre elecciones y votaciones y demás instituciones públicas.
II .La gran influencia histórica de la doctrina
rousseauniana estriba en haber sido la idea fundamental de la revolución
francesa y haber sido victoriosamente opuesta al sistema de servidumbre.
Sin embargo fue adulterada en un punto
importantísimo: el ejercicio del poder legislativo por el parlamento en vez del
pueblo mismo. En ello influyó grandemente Manuel José Sieyes (1749 - 1836). Era
sacerdote y vicario general del obispado de Chartres; muy activo en la Asamblea
Nacional y de gran influencia en la redacción de las constituciones de la época
revolucionaria. Entre sus muchos escritos son de notar Ensayo sobre los
privilegios (1788) y ¿Qué es el Tercer Estado? (1789).
Sieyés cree poder armonizar la soberanía popular
con el sistema representativo. Su fórmula es que los parlamentarios son
representantes de todo el pueblo aun cuando hayan sido elegidos sólo por una
parte de él y que no están ligados por las instrucciones de sus votantes. El
pueblo obtiene mayor libertad, independencia y poder si elige representantes
para las diversas tareas estatales en vez de tener que estar ojo avizor
constantemente. Basta con que se reserve la facultad de nombrar cada año a
representantes juiciosos y conocidos directamente del pueblo. Según ello la
actividad política se descompone en dos partes: la acción ascendente y la
acción descendente. La primera es aquella por la cual el pueblo nombra a sus
diversos representantes; la segunda aquella en que estos legislan y le sirven.
III. Según la doctrina de Rousseau aun hoy no ha
habido en la historia un verdadero derecho. Todo ha sido arbitrariedad porque
las instituciones públicas no han sido establecidas ni han funcionado en el
sentido de la voluntad general. Rousseau construye pues el concepto del derecho
según el contenido de ciertos preceptos jurídicos.
Esto estaría bien si hubiese demostrado que no
existe una diferencia fundamental de carácter puramente formal entre el derecho
y la arbitraridad. Ambas son formas de una voluntad autónoma y entrelazante,
los contenidos volitivos entrelazados por ellas no pueden evitarlo. Se
diferencian de las reglas puramente convencionales como son los usos y
costumbres que sólo tienen carácter entreligante por la aceptación de los
obligados.
Pero la voluntad autónoma y entrelazante se
distingue según actúe de caso en caso o con carácter permanente. En el primer
caso es arbitrariedad, un mandato de puro capricho subjetivo. En el segundo
caso ostenta el carácter de inviolabilidad que es el que distingue el derecho
de la arbitrariedad.
IV. La voluntad jurídica, así comprendida
conceptualmente, tiene una misión que cumplir: la persecución de la idea de la
justicia. Sólo guiado por esta directriz ideal puede calificarse de
fundamentalmente justo el contenido de un derecho dado.
No es lícito en cambio definir el concepto del
derecho refiriéndolo a un determinado contenido de la voluntad en cuestión.
Pues el concepto del derecho es una parte lógicamente determinada de la esfera
general de la voluntad y debe distinguirse de sus otras partes - moral,
costumbre, arbitrariedad - por una característica fija. La cuestión de su
fundamentación interior es una cuestión que puede plantearse en todas las
formas de la voluntad y no sirve para distinguir una clase de las otras.
Se equivoca Rousseau al poner como fin o ideal del
derecho el bienestar general, pues se queda en el terreno del subietivismo a
pesar de que también él persigue la objetividad. Todo anhelo de bienestar,
place:r y felicidad es sólo materia de la vida humana, materia que ha de ser
orientada por una justa dirección. Y no puede decirse que se siga esta
dirección por el solo hecho de que la materia en cuestión sea subjetivamente
agradable. Es otro el camino.
Con su doctrina del bienestar entra Rousseau en
parentesco con el eudemonismo que en seguida se estudiará. Baste ahora subrayar
la diferencia entre el concepto y la idea del derecho y su trascendencia
práctica pues este es el punto crucial de la teoría del contrato social, que
tanta influencia ha ejercido.
El enfoque categorial clasifica al derecho como una
clase de voluntad humana. Divide la esfera de la voluntad, como una tendencia
peculiar de la conciencia, según características generales determinantes. El
concepto del derecho es pues una representación parcial.
El enfoque ideal abarca toda posible vida
espiritual. La idea es la representación de una absoluta armonía de todas las
posibles vivencias. Es indispensable para toda elaboración científica. Sin la
poslbilidad de un orden unitario no tendríamos mas que un caos de
particularidades. Y ha de ser una posibilidad que lo abarque todo, pues en toda
especialidad nos quedamos siempre con las particularidades secundarias. Por
esto toda voluntad que ha sido clasificada conceptualmente como voluntad
jurídica, ha de ser sometida a la prueba de si tiende al ideal de la completa
armonía de todas las pretensiones jurídicas y, por lo tanto, si concuerda con
otras pretensiones jurídicas según la idea del derecho.
De ahí se deduce que una determinada voluntad
entrelazante puede reunir todas las características diferenciales del concepto
del derecho sin que sin embargo su contenido sea guiado por la idea del
derecho. En una palabra: existe la posibilidad del derecho injusto.
Esta distinción entre el concepto y la idea del
derecho da por tierra con la doctrina de Rousseau.
El eudemonismo social
I. Esta doctrina se ha formado en Inglaterra. Su
formulación más importante se debe a Jeremías Bentham (1748 - 1832)
especialmente en sus Principios de la legislación civil y criminal. Le sigue en
importáncia John Stuart Mill (1806 - 1873) con su Utilitarismo.
Ambos parten del postulado de que los motores de la
conducta humana son el placer y el dolor y pretenden, con ayuda de ellos,
juzgar la legitimidad de la voluntad humana. Las acciones son buenas o malas
según fomenten o dificulten la felicidad. Según ello el fin último del orden
social sería la utilidad de todos. Si esto no es posible ha de perseguir al
menos el mayor bien del mayor número.
Por lo demás, el eudemonismo estuvo generalizado en
el siglo XVIII, aun en Alemania. La doctrina de Wolf no lo contradecía puesto
que dejaba abierto el camino para el perfeccionamiento que predicaba este
pensador. Sólo Kant destruyó el eudemonismo en su Crítica de la Razón Práctica
(1788) al hacer resaltar el sencillo argumento de que los sentimientos de
placer y dolor son puramente subjetivos por lo que, dada su limitación, no
pueden aspirar a ser la norma de la ley general de la voluntad de la que dependa
la justificación fundamental de toda voluntad concreta. Entre los demás
filósofos del derecho de fama sólo Hugo en su Derecho Natural (4a. ed. 1819) ha
roto una lanza por el eudemonismo sin dar razones dignas de mención; también
fue el último defensor teórico de la esclavitud. Sin embargo el eudemonismo, no
obstante su fracaso teórico, ha tenido mucha influencia en la práctica.
II. El eudemonismo, como en general la doctrina del
placer, carece de toda solidez científica.
1. El fomento de la dicha subjetiva de los diversos
miembros de la comunidad es de antemano un problema insoluble. El derecho no
puede proporcionar la felicidad íntima, como la paz consigo mismo. Sobre lo que
podríamos llamar felicidad exterior no hay unanimidad de pareceres.
2. Los utilitarios proponen lo siguiente: consígase
la mayor suma posible del mayor bienestar posible y transfiérase a los
individuos del modo más igual posible. Pero el sentimiento de la felicidad no
puede desgajarse del sujeto y repartirse con los demás.
3. El fomento del placer personal sólo podría
postularse como el fin ideal del legislador si la ley suprema de la voluntad
jurídica del individuo fuese el fomento de su bienestar personal. Pero como no
es así sino que la característica de la voluntad justa está en el cumplimiento
del deber sin consideración al placer individual del actor. tampoco puede
consistir la ley suprema de la sociedad humana en la felicidad de los miembros
de la comunidad.
4. Más recientemente los hedonistas han postulado
una especie de felicidad normal. Según ellos, el fin del derecho ha de
consistir en proporcionar a cada ciudadano una existencia digna (digna del
hombre) .Es cierto, pero equivale a decir racional, digno de la razón. Es una
voluntad digna del hombre, en su calidad de deber querer lo objetivamente
justo. Con lo cual no se habla más de la mera felicidad subjetiva.
III. Sobre el principio hedonista o eudemonista se
edifica la doctrina del la igualdad cuantitativa. En la antigüedad fue
combatida por Platón y Aristóteles, reaparece en la edad modema con Tomás Moro
y Wolf, se infiltra en la doctrina de Rousseau y desaparece entonces del campo
filosófico para andar a sus anchas en el campo político. Es formulada
detalladamente por Babeuf (1795) que reclama para cada uno una participación en
los bienes materiales según sus necesidades. Desde entonces es frecuente en discusiones
políticas confundir la justicia con la igualdad.
Materialmente considerados son los hombres
desiguales en todo. No se justifica pues la necesidad de la igualdad material,
tanto más en cuanto la desigualdad social es técnicamente beneficiosa como
fuente de emulación y del progreso de la cultura material.
Desde el punto de vista ideal todos los hombres son
iguales ante Dios, es docir: imperfectos, lo cual no es otra cosa que una
constatación negativa. En cambio, el principio de la igualdad ante la ley
significa simplemente que cada individuo ha de ser tratado según la ley y la
justicia. Si se sale de esta directriz. formal y se quiere una igualdad
material en sentido utópico, entonces ni la más alada fantasía supera al
eudemonismo con sus inaceptables defectos.
IV. Sólo aparentemente se puede incluir en el
eudemonismo la apelación al bien general (salud publica) como fuente de todo
derecho. Esta apelación a la salud del pueblo procede de la antigüedad y se ha
invocado luego frecuentemente. Incluso Bismarck dijo en su célebre discurso de
21 de febrero de 1881: Para mi no ha habido nunca mas que una sola brújula, una
sola estrella polar a la que siempre me he dirigido: salud publica.
Esta expresión refleja el anhelo de una norma
objetiva que libere de los meros apetitos subjetivos de los individuos. Pero ni
proporciona ni tampoco nos acerca al criterio para una posible justicia. La
mera apelación al bien general no es suficiente para elevarse a un criterio
superior al conflicto de los anhelos subjetivos.
El derecho racional
I. Se trata aquí de las tentativas para determinar
ante todo la esencia del derecho y encontrar después normas jurídicas fundadas.
Así Kant (Metafísica de las costumbres, 1a parte,
1797), define el derecho como el conjunto de condiciones bajo las cuales la
voluntad de cada uno puede coordinarse con la de los demás según un. iey
general de libertad.
Análogamente Fichte en sus Fundamentos del Derecho
Natural (1796, mientras que su Estado comercial cerrado es de factura
socialista). Sobre Hegel véase más abajo.
II. La oposición entre derecho racional y derecho
positivo no tiene nada que ver con el origen del contenido de ambos, como si
aquel hubiese sido creado por la razón como una fuerza mágica y este naciera en
la experiencia social. Por su origen ambos son iguales: su materia se toma
siempre de la experiencia. La idea no es creadora. La pretensión de obtener
formas estatales y construcciones jurídicas de la reflexión racional es
engañosa y metódicamente equivocada.
Razón es más bien la facultad humana de elaborar
según principios la materia históricamente dada o sea de elegir acertadamente
entre las diversas posibilidades.
Y el derecho así encontrado no pretende imponerse
por si mismo con independencia de la autoridad constituida, sino solamente ser
un modelo ideal.
III. El error de aquellas tentativas de la época de
la IIústración estriba en la forma de su realización al querer proyectar un
código de leyes detallado con un contenido fijo. Esto es inadmisible porque el
contenido del derecho consiste en la reglamentación de la convivencia humana
que tiende a satisfacer las necesidades. Y todo lo que se relaciona con las
necesidades humanas y con su satisfacción está sometido a cambios constantes.
No hay ningún precepto jurídico que, por su contenido positivo, sea absoluto e
incondicional.
El problema, es, al contrario, encontrar un médito
formal y de aplicación general mediante el cual pueda orientarse la materia
necesariamente cambiante del derecho históricamente condicionado en una
dirección que le dé el carácter objetivo de justo.
IV. Este método se encuentra y fundamenta como
sigue:
Hay que dilucidar el criterio incondicionalmente
unitario de todo posible contenido jurídico a fin de poder juzgar con arreglo a
él cualquier anhelo jurídico dado. Para ello hay que retrotraerse a la ley
sistemática fundamental de la voluntad humana. Esta es la idea de la pureza de
voluntad o voluntad pura. Esta idea debe ser entonces aplicada a la voluntad
jurídica.
Esta voluntad jurídica forma parte de la voluntad
social o entrelazante, en la cual los fines de una persona son medios para el
de la otra y viceversa.
Los problemas de la cuestión social que así nacen
nos son dados históricamente. Por la materia estamos, en los problemas
políticos, irremisiblemente ligados a las particularidades históricas. En este
punto tiene razón la teoría materialista de la historia.
Por otra parte no hay motivo para dejar los
diversos y multiformes problemas sociales como particularidades limitadas que
surgen expontánea y confusamente y se desenvuelven como fuerzas naturales. En
el tratamiento de la materia de los acontecimientos históricos con las
posibilidades que encierran podemos ejercitar el derecho de elección. Esto ya
lo encontramos m cualquier obra de carácter tecnológico. Si queremos ejercitar
nuestro derecho de elección en el sentido de la justicia fundamental, tendremos
que partir de la idea de la armonía incondicional de todas las particularidades
posibles de los afanes humanos. En esta idea de la absoluta armonía de la
voluntad, aun de la social, ha de basarse nuestro juicio de los problemas
concretos, en el doble sentido discriminatorio y orientador.
En la práctica social equivale ello a rechazar el
subjetivismo. La ley suprema de la voluntad entrelazante bajo la cual están
todos los miembros de la comunidad no puede ser simplmente el querer o negar
subjetivo de uno solo de ellos. Ha de regir la idea de absoluta reciprocidad o
respeto mutuo, el punto de vista de la comunidad pura en la que ninguna
voluntad sea simple medio para otra sino que haya una comunidad de hombres
libres.
Esta es sólo una idea, es decir la dirección del
pensamiento que juzga una vivencia determinada en su armonía con la totalidad
de todas las vivencias imaginables. Es la representación de la totalidad de
todas las vivencias posibles. La totalidad no es a su vez ningún objeto de la
experiencia. Su presencia en el pensamiento le da una misión, una dirección que
hay que seguir siempre aun cuando se sepa que no es completamente realizable.
Así pues, la idea de la comunidad pura no se
encuentra jamás en la realidad sensible. Siendo todos los anhelos humanos
limitados y de contenido finito, ningún enlace entre ellos puede compensarlos
totalmente. Pero este ideal es la estrella polar de la voluntad social en la
pugna hacia la justicia.
Su fórmula la llamamos el ideal social. Es la
definición del pensamiento fundamental que, desarrollado lógicamente, acompaña
la crítica de toda voluntad jurídica. Cuando a una determinada voluntad
jurídica se le atribuye o niega el atributo de fundamentalmente justa, se
quiere expresar con ello que dicha voluntad, en el lugar y el tiempo, está o no
inspirada por la idea de comunidad.
Esta idea fundamental es la única capaz de abarcar
toda voluntad social imaginable. En ello se distingue de otra finalidad que
quiera reglamentar la convivencia humana. Todas son limitadas e históricamente
condicionadas. Cuando, en la lucha política, se califica cualquiera de estos
fines de ideal, se comete un grave error de expresión ya que no pueden
equipararse al Ideal social tal como quedó expuesto más arriba, puesto que
ninguno de ellos puede aspirar a ser un criterio absoluto unitario para cualesquiera
pretensiones en el lugar y en el tiempo.
El ideal social no significa la descripción de
fenómenos jurídicos reales ni la exposición del sentido de un código o de
cualquier otro contenido jurídico históricamente dado ni siquiera postulados
para el mejoramiento del derecho, sino solamente la respuesta a esta cuestión:
¿Cuál es la característica lógica del concepto justicia? Justicia es la
tendencia de una voluntad jurídica dada hacia la idea de la comunidad pura.
La escuela histórica
I. Por escuela histórica del derecho se entiende
una forma especial de filosofía del derecho que nació a principios del siglo
XIX en relación con una tendencia general de aquella época: el romanticismo.
Especialmente Federico Carlos von Savigny (1779 - 1861) y Puchta (1798 - 1846).
La característica esencial del pensamiento
romántico es la creencia en los espíritus. Al lado de los hombres hay espíritus
que influyen en su destino, ya favoreciéndolo ya dañándolo. Esta creencia en
los espíritus la transpuso el romanticismo al pueblo. Su postulado fundamental
es que, así como los hombres son seres dotados de alma, también tienen alma los
pueblos; fenómeno psíquico que no ha sido estudiado científicamente, pero que
se manifiesta en la experiencia en forma de ciertas convicciones en cuestiones
determinadas, que son comunes a todos los miembros de una comunidad. Cuando
esta convicción se refiere al derecho, entonces ella misma es el derecho. Al
legislador sólo le queda dar forma a este derecho ya existente.
El hecho que dió nacimiento a esta doctrina fue una
discusión literaria entre Thibaut y Savigny (1854) sobre la conveniencia de
formular un Código Civil alemán. Thibaut insistía sobre las deficiencias del
derecho privado tradicional y propugnaba una codificación unitaria por razones
políticas; Savigny se oponía a ello por su posición antes dicha. Y se salió con
la suya. Las consecuencias prácticas de la escuela histórica fueron las
siguientes: a) Aversión contra la legislación, sobre todo los códigos y predilección
por el derecho consuetudinario, no como la mejor forma técnica de legislación
al servicio de la seguridad jurídica sino como el mejor medio de conocer lo que
jurídicamente quería el espíritu popular, de tal modo que la práctica no daba
la fundamentación sino sólo la fijación del derecho o sea de la conciencia
jurídica; el derecho mismo nacía al principio de la costumbre y no al final de
ella. b) Insistencia especial en la investigación histórica del derecho dado,
no tanto en interés práctico de la aplicación del derecho como en el deseo de
conocer mejor el objeto mismo de la investigación o sea el carácter del
espíritu popular. c) Negación de la posibilidad de una crítica objetiva del
derecho positivo a la luz de la idea directriz de la justicia. Sólo puede
investigarse si un derecho técnicamente formado refleja efectivamente la
voluntad del espíritu popular; en caso afirmativo ese derecho es justo porque
no cabe la censura y el rechazo del espíritu popular.
II .La escuela histórica parte del principio de que
el pueblo es una cosa corpórea con un alma propia. Según ello Gierke afirma, en
su Esencia de las comunidades humanas (1902) que estas son unidades reales
corpáreo - anímicas. Esto es insostenible desde ambos puntos de vista.
Una comunidad jurídica no es un cuerpo en el
espacio. El concepto de una comunidad jurídica de hombres no puede fundarse en
el atributo de la extensión en tres dimensiones. Conceptualmente es, al
contrario, una comunidad de fines. En esto y no en su supuesta existencia como
ente corpóreo está su característica esencial.
No puede decirse otra cosa de la representación de
individualidades colectivas como seres vivos y animados. Con ello se
transferirá al pueblo la representación de la conciencia individual. Tal
transportación es científicamente aceptable sólo cuando sin ella no puede
concebirse el otro objeto. Esto sucede con la representación de las
individualidades humanas, pero no con la del pueblo. Este es el conjunto de
hombres jurídicamente ligados de un modo concreto y total. sin que implique
necesariamente el atributo condicionante de una psiquis propia.
III. El postulado de un alma popular, como ser
existente y permanente no es sólo mítico sino contradictorio. Pues si el alma
popular ha de causar el derecho en la experiencia histórica, a su vez ha de ser
efecto de otra causa y por lo tanto, como propiedad de una cosa natural
limitada, el pueblo, debería representar un fenómeno natural cognoscible, lo
que precisamente no quiere la escuela histórica.
IV. El alma popular no debe confundirse con las
características nacionales o sean las características individuales
relativamente uniformes que se pueden observar en ciertos grupos humanos.
El concepto de nación aparece en una convívencia
orgánica que deriva en general de una misma procedencia u origen. Se completa
por la solidaridad consciente que se presenta con más o menos vigor según el
lugar y el tiempo. De ahí surge una cierta concordancia de la vida y la acción.
Las características nacionales de un pueblo varían con el tiempo aun cuando
algunas de ellas resistan largamente su influencia. También se entrecruzan
constantemente con influencias internacionales si bien acostumbran a predominar
sobre ellas.
La justificación teórica del pensamiento nacional
deriva de la necesidad de la existencia de órdenes distintos que en realidad
sólo se manifiestan por el derecho. Los hombres viven ineludiblemente en
círculos concéntricos. La idea del llamado cosmopolitismo en el sentido de una
reglamentación jurídica sin órdenes distintos es una quimera. Sólo el concento
y la idea del derecho como modos formales normativos de la voluntad tienen
importancia general e incondicional para todos los hombres. En tal carácter son
de aplicación y observancia en los grupos concretos de convivencia humana. Pero
a la esencia del pensamiento jurídico corresponde la categoría de la soberanía.
Esta es la directriz lógica de una voluntad jurídica que lleva en sí el fin de
su destino. Esta directriz lógica sólo tiene aplicación práctica en los
diversos órdenes jurídicos ya que sin estos no se comprende el concepto del
derecho. Sólo dentro del marco de esta condición es admisibIe una unión
internacional para fines concretos. Ella ha de respetar la soberanía de cada
comunidad nacional lo mismo que las obligaciones jurídicas del individuo humano
han de respetar su rango de fin en si. Teóricamente no se justifica que una
nación, buscando la paz a todo precio, renuncie a su autodeterminación.
El derecho del mas fuerte
I. Desde tiempos inmemoriales se ha intentado
fundar el concepto del derecho en la fuerza mayor del dominador. Así el poeta
Wieland en la revista El Mercurio Alemán en 1777: El derecho del más fuerte es
iure divino la verdadera fuente de soberanía; la soberanía de un estado no
proviene del pueblo. Pues éste es por naturaleza incapaz de regirse a sí mismo
y por lo tanto no tiene a ello ningún derecho natural. Kato, La lucha por el
derecho del más fuerte (1894): En todas partes hay lucha y también en la sociedad.
El derecho nace del reconocimiento del poder del más fuerte por los más débiles
o del reconocimiento mutuo de dos igualmente fuertes. Esto sucede lo mismo
dentro de un Estado que entre dos o más Estados.
Esta es una mera exposición genética del nacimiento
del derecho, pero deja sin resolver la cuestión sistemática sobre las
condiciones determinantes del concepto del derecho. Y no puede distinguirse
conceptualmente el derecho de la arbitrariedad por el reconocimiento de los más
débiles porque siempre quedaría la fuerza misma en estado de ilimitación.
Inversamente, el reconocimiento de una voluntad social por los obligados por
ella sólo caracteriza las reglas convencionales y deja de considerar el atributo
de la autarquía que caracteriza al poder juridico en la historia.
II. También se ha intentado sacar del derecho del
más fuerte la medida ideal de la bondad de las instituciones políticas.
Cabe citar ante todo a Carl Ludwig von Haller (1768
- 1854) cuya obra principal es Restauración de la ciencia política o teoría del
Estado social natural opuesta a la quimera del Estado artificial (6 vols., 1816
- 1825).
El derecho y el Estado no son creación humana sino
que la naturaleza crea, mediante la desigualdad de las fuerzas y la variedad de
las necesidades, diversos lazos sociales entre los hombres. Esta organización
natural obedece a la ley absoluta de que el fuerte manda y el débil obedece y
sirve.
Esta ley la toma Haller de la naturaleza inorgánica
en la que lo grande desaloja siempre a lo pequeño; de la observación del mundo
animal en el que las especies fuertes viven a costas de las débiles; finalmente
de la observación de que el hombre sólo reina sobre los animales cuando ha
demostrado su superioridad y lo mismo con sus semejantes. A esta ley que
prevalece en toda la creación responde al instinto del hombre. En realidad es
una ley sencilla, sabia y benéfica.
Para el ejercicio del poder del más fuerte hay sin
embargo obligaciones naturales. Están arraigadas en todos los hombres y
comprenden la justicia - haz el bien y evita el mal - y la caridad - no
molestes a nadie y ayuda donde puedas -. Esta ley obtiga al gobernante y, si
éste la infringe tienen los súbditos el derecho a la resistencia, a pedir la
ayuda de tercero y a la evasión.
Et Estado se edifica sobre esta ley natural. El
padre de familia rige a la esposa y los hijos, el terrateniente sobre servidor
y aparcero y sobre todos ellos ha de haber un poder superior e independiente,
ya en la persona física de un soberano ya en la persona moral de una
corporación o República.
Esta independencia no es un bien natural sino
adquirido: el mayor de todos los bienes posibles. El que la tiene, tiene razón,
mas derivando, como todo poder de una fuerza superior, depende de la existencia
y subsistencia de ésta.
III. Gumplowicz (en varias obras sobre todo Estado
de Derecho y Socialismo (1881) y Esquema de la Sociología (1885) enfoca la
sociedad no desde el punto de vista de los hombres sino de los grupos. Los
Estados nacen y subsisten del hecho de que estirpes y clases débiles son
sometidas y gobernadas por estirpes y razas más fuertes. El derecho es la
organización de la desigualdad. La observación nos enseña la necesidad de que
se organice, y con razón, el dominio de una minoría fuerte sobre la masa menos
fuerte y por ello destinada a obedecer.
IV. Estas tentativas olvidan que, según ellas
mismas, el más fuerte no es el que lo es físicamente sino socialmente. Pero la
fuerza social no significa otra cosa que una cierta clase de reglamentación
obligante. Es una consecuencia de esta en determinadas circunstancias y por lo
tanto no puede ser su norma absoluta.
La doctrina teocrática
I. Las religiones paganas apoyan generalmente la
justificación de los actos políticos y las instituciones jurídicas en el
mandato o el precepto inmediato de los dioses. Esto es también corriente en los
monoteismos orientales y subsiste a través de la edad media. En la edad moderna
ha sido remoz.ado especialmente por De Maistre (1754 - 1821) en su obra Del
Papa (3 vols. 1817). El libro culmina en el postulado de que los Estados no
derivan de la autonomía legislativa de los hombres; sólo pueden ser imitaciones
del orden superior divino para fines secundarios sobre los cuales está el Papa.
Sólo bajo terribles restricciones le es posible al hombre reformar las
instituciones políticas y toda reforma profunda de la Constitución requiere el
asentimiento papal.
II. Ninguna tentativa de dar a determinadas
instituciones jurídicas un carácter sagrado e inviolable puede evadir el hecho
de que el derecho es voluntad humana. Proviene del curso condicionado de la
existencia humana desde el que ha de ser fundamentado y comprendido. De una
doctrina de pureza religiosa sólo puede salir una misión divina: la de que los
hombres deben dirigir y guardar su derecho del que son autores y responsables.
III. Mención especial níerece Fr. J. Stahl, (1802 -
1862) del que son de citar su Filosofía del Derecho (3 vols. 3a. ed. 1854),
numerosos discursos y ensayos y Los partidos actuales en el Estado y la
Iglesia, lecciones publicadas en 1863, después de su muerte.
Según él el derecho es el orden de la vida del
pueblo para el mantenimiento del orden divino del universo. Está determinado
por los Inandamientos divinos y establecido por autorización divina (II, 194).
Tiene fuerza de obligar porque sirve a la conservación del orden universal
divino, lo cual sucede con todo derecho, aun el peor (II, 220).
El derecho mana de la conciencia de cumplir un
precepto divino (si falta la fe en Dios, una necesidad moral) al que se está
ligado no como a una organización cualquiera, no sólo como protección y en
beneficio humano (II, 234). El Estado es una institución divina. Su prestigio
se funda en el mandato divino, si bien no por mano directa de Dios.
Especialmente el gobierno tiene su poder de Dios; es por la gracia de Dios. Por
ello el principio justo es: Autoridad, no mayoría (II, 176 y sigs.).
Según Stahl, la sanción divina se refiere no sólo
al establecimiento del Estado sino también a su Constitución. También esta en
sus detalles deriva en último término de Dios. Con el establecimiento de la
Constitución se desprende el Estado de la voluntad humana que lo creó y apoya
su vigencia, no en esta sino en la voluntad divina. Mientras no hay aun nada
pueden los hombres elegir esta u otra Constitución; así que esto ha sucedido y
ya existe el Estado están ellos y sus descendientes ligados al orden jurídico
establecido, pues el Estado es orden divino (III. 178).
III. La doctrina de Stahl quiere dar una
fundamentación sistemática del derecho. Pero está en contradicción con su
aceptación de un estado histórico anterior sin instituciones políticas
determinadas y tropieza con el problema del origen de las instituciones
jurídicas concretas. Según las mismas premisas de Stahl, el carácter divino del
gobierno podría interpretarse también en el sentido de justificar simplemente
el orden jurídico existente como tal. Pero él no da a esto una contestación
satisfactoria. La afirmación de que aun el derecho malo favorece el orden
divino es un estorbo y no sirve para demostrar la preeminencia del orden
jurídico sobre el puro orden convencional.
Para el contenido del derecho, la filosofía de
Stahl quiere ser la ciencia de lo justo (I. 1. ). Preguntamos cómo es esto
compatible con la radical inmutabilidad del orden jurídico una vez creado. No
se entiende que la evolución y las nuevas posibilidades de la convivencia
humana no toleren modificaciones del orden jurídico que debe regularlas,
siempre que científicamente se demuestre su necesidad. Finalmente no basta
afirmar que el derecho y el Estado se han de acomodar a la unidad del orden
divino universal. Este método condicionante de la doctrina requiere una
demostración.
El liberalismo
I. Aparece en Francia en el siglo XVIII en forma de
librecambismo. Es desarrollado en Inglaterra por Adam Smith en su Investigación
de La naturaleza y causas de la riqueza de las naciones (1776). En el siglo XIX
evoluciona en forma del llamado manchesterismo (Cobden, 1836).
La base de toda política debe ser el libre juego de
las fuerzas económicas contra y consigo mismas de lo que necesariamente
resultaría una armonía de los intereses. La legislación estatal se ha de
limitar a suprimir los obstáculos tradicionales de la libre competencia tanto
en el interior como en el tráfico internacional y a evitar la infracción del
derecho (Laissez faire, lassez aller, Estado gendarme). En oposición, la
economía ética o socialismo de cátedra.
II. De carácter más general Guillermo von Humboldt
(1767 - 1835) en el libro Ideas para un ensayo de fijación de los límites de la
acción del Estado. Según él, la verdadera razón no puede desear al hombre otro
estado que aquel en el cual no sólo disfrute cada individuo de la más
irrestricta libertad para desenvolverse de sí mismo en su peculiaridad, sino
que tampoco la naturaleza física reciba de mano humana otra forma que la que le
dé cada uno en la medida de sus necesidades e inclinaciones sin otra limitación
que la de su fuerza y su derecho.
III. El liberalismo económico olvida que la
libertad incondicionada es imposible desde el punto de vista social. La
existencia social del hombre es una colaboración. Sólo es pues posible con una
voluntad ordenadora que ligue las diversas voliciones individuales en relación
de fines y medios; de otro modo sólo quedan individuos aislados.
En cambio no basta la afirmación de que el Estado
tiene el derecho y el deber de interferir, por motivos morales, el libre
mecanismo económico. Pues no cabe apelar a consideraciones morales sin una
fijación crítica de este concepto y de su relación con la cuestión social.
Por otra parte hay error en la relación correcta
entre economía y derecho. El derecho no interviene en la economía como una
actividad existente fuera del derecho, como un organismo, sino que la economía
sólo es imaginable como realización de un determinado orden jurídico. La
economía centralizada y la economía de iniciativa privada son dos medios
lógicamente iguales de los cuales se puede valer la ordenación jurídica de la
colaboración. Y los conceptos de sociedad y de economía social son imposibles
sin su condición lógica de la ligazón jurídica.
IV. La idea liberal es inadecuada a su vez para el
establecimiento del orden jurídico.
1. Contradice el concepto del derecho. Este tiene
la característica de la autarquía. La voluntad jurídica liga los contenidos
finalistas en forma permanente que es independiente del asentimiento de los
obligados de caso en caso. Mantener en principio esta ordenación forzosa y
darle al mismo tiempo por contenido la libertad incondicional de los
jurídicamente ligados es una insoluble contradicción.
2. Pero el postulado de la libertad absoluta
tampoco sirve como fin ideal de la voluntad jurídica. Elevarla a la categoría
de principio entrañaría la autorización de actuar externamente según contenidos
volitivos personales. Y sería pues lo contrario de la norma anhelada para una
voluntad objetivamente recta.
Si se quisiera interpretar la doctrina de Humboldt
en el sentido de que los jurídicamente ligados no deben ser constreñidos
innecesariamente, sino libres hasta donde sea hacedero, entonces se habría
establecido una norma que hasta hoy no ha sido aclarada. Esa libertad de
trascendencia relativa y vacilante sería sólo un medio condicionado; su
carácter y recta aplicación habría que averiguarlos a la luz de aquel otro
principio superior que determina una convivencia justa.
El Estado mayoritario
I. En ciertos políticos prácticos domina la
creencia de que la apelación a la mayoría es un principio político general del
que se derivan el concepto y el principio del derecho. Por consiguiente: donde
hay mayoría hay derecho y lo que la mayoría resuelve es simpre justo.
Esta creencia se ha divulgado mucho en el último
siglo; pero siempre en forma vulgar (frecuentemente en relación con el
postulado de la igualdad material) pero no se la encuentra en ningún
representante serio de una teoría del derecho y del Estado. Incluso Rotteck,
Dahlmann y otros políticos liberales de aquellos tiempos, que hablan de la
soberanía del pueblo, se apartan de esa doctrina de la mayoría. Ella vive su
vida cuantivamente no despreciable en disertaciones sin importancia y en los
debates superficiales de la política diaria.
En cambio la tendencia a buscar en la mayoría la
característica del derecho y de la justicia ha sido siempre rechazada y
combatida por los más agudos y grandes pensadores. Así Platón (Politikos, cap.
26 y sigs.) y Rousseau; también Goethe (Epigramas, Nos. 52 y 54) y Schiller
(Demetrius), como igualmente Stahl (Autoridad, no mayoría).
II. Verdaderamente la apelación a la mayoría no nos
da ni la característica del concepto del derecho ni tampoco la de la idea de la
justicia.
El derecho implica una voluntad autárquica. Su
concepto no se agota en un escrutinio; es otra cosa que una suma de adhesiones
individuales o de opiniones individuales aisladas de esta o aquella mayoría.
El ideal de la justicia no se puede describir como
el anhelo de una determinada mayoría numérica. Ello implicaría una lamentable
confusión de la cantidad con la calidad. La misión de la política estriba en el
establecimiento de una situación buena. Y una situación no es buena simplemente
porque muchos la piensan y quieren.
III. La decisión de una mayoría cualquiera sólo
puede ser un medio condicionado. Se ha de demostrar entonces que, bajo
determinadas condiciones históricas, se obtiene el resultado objetivamente
mejor ateniéndose al criterio de la mayoría de una masa determinada. Entonces
se abandona el principio democrático como tal. En realidad el principio con el
cual se quiere justificar este medio de la decisión mayoritaria es otro que sin
embargo no se ha expresado ni demostrado claramente por los que proclaman la mayoría
como la norma suprema.
IV. En todo caso, si se quiere establecer este
medio de la mayoría numérica hay que preguntar qué condiciones han de reunir
los que han de constituir esta mayoría. Hay que identificarlos de algún modo y
precisamente por medio de instituciones histórico - positivas de carácter
determinado. No hay un derecho natural a votar en los comicios como no lo hay
en general y no hay relación alguna entre el hecho de que alguien responde
físicamente al concepto de hombre y las instituciones jurídicas del derecho electoral
activo y pasivo. Hay que preguntarse pues qué resultado presunto de este o
aquel sistema electoral con tales o cuales electores merece la preferencia en
las condiciones históricas dadas y según la idea de una convivencia armónica. Y
no hay para esta cuestión un criterio apriorístico que valga para todos los
hombres y pueblos.
El materialismo histórico
I. Marx, Para la crítica de la Economía Política
(1859). Marx y Engels, El Manifiesto Comunista (1848). Engels, La subversión de
la ciencia por el señor Eugenio Dühring; (1878). Tres capítulos publicados
aparte bajo el título de La evolución del socialismo de la utopía a la ciencia.
La concepción materialista de la historia parte del
principio de que la producción, y consiguientemente la distribución, es la base
de todo orden social; que en toda sociedad históricamente dada, la distribución
de la producción y la consiguiente estratificación social en clases o Estados
depende de lo que se produce y cómo se produce y de cómo se intercambia lo
producido.
Según esta concepción el hombre es un ser dotado de
instinto social, provisto de tendencias que le llevan a una convivencia
permanente con sus semejantes, instinto social al que el hombre obedece para
luchar mejor por la existencia.
Por ello, en el fondo de toda cuestión social late
la forma de la economía social.
Sobre todo, según esta doctrina, el derecho de un
pueblo se determina por las peculiaridades de las relaciones económicas.
Así pues, a los fenómenos extemos en el espacio
corresponden en la sociedad, los fenómenos económicos. Estos fenómenos
económico - sociales son, según el materialismo social, hechos de la
naturaleza. Nacen; se transforman y perecen, todo ello según procesos
susceptibles de investigación natural. Como un todo constituyen la materia de
la vida social del hombre; en su vida y extinción representan el movimiento de
tal materia. El estudio científico de la vida social ha de revertir en
definitiva en el estudio de los fenómenos económicos.
Con esto no desconoce esta doctrina en absoluto la
trascendencia de las ideas en el sentido más amplio de la palabra; no niega la
presencia de fines ideales en las representaciones y anhelos humanos ni se le
escapa el hecho de que esas ideas han sido frecuentemente y pueden seguir
siendo la causa inmediata de los cambios en el terreno jurídico. Pero cree que
los fenómenos espirituales colectivos de la historia de la humanidad no son
otra cosa que reflejos de la situación económica.
II. Marx partió en su doctrina de Hegel (véanse sus
Líneas fundamentales de la filosofía del derecho, 1821, así como sus Lecciones
de Filosofía del Derecho publicadas en 1837, después de su muerte).
Esta filosofía parte de los siguientes postulados
fundamentales: a) El fundamento del mundo es la razón. Esta es sujeto absoluto.
Lo absoluto es el espíritu que se revela a sí mismo. Sólo este existe veraz, y
permanentemente; todo se deriva de él; a él solo, por su esencia, le
corresponde la realidad (de ahí su apotegma: lo que es racional es real y
viceversa). b) La razón se realiza ella misma. Es un proceso de continuo
devenir. El mundo constituye un proceso evolutivo (no en el sentido de la más
moderna teoría de la evolución de las especies) a saber: el automovimeinto de
lo absoluto. c ) Esta continua automodificación de lo absoluto se desarrolla en
forma dialéctica. Cada concepto lleva en sí mismo el contrario; en un punto
determinado ha de invertirse en el contrario. Según ello la evolución
dialéctica de las cosas se hace de tal modo que un concepto se determina a sí
mismo, establece determinaciones en sí mismas y las suprime y con esta
supresión gana el mismo una determinación afirmativa, más rica y más concreta
(Filosofía de la Historia, introducción). Más o menos de este modo se establece
una proposición como verdadera, a ella se opone la proposición negatoria; ha de
seguir una negación de la negación; necesariamente hemos de buscar un tercer
término más alto.
Es este método el que se pretende aplicar al
derecho y a la historia de la humanidad.
A la voluntad subjetiva del individuo se oponen los
fines autónomos del espíritu objetivo y ambos encuentran su síntesis dialéctica
en el reino de la libertad realizada (Filosofía del Derecho). El derecho es
algo sagrado y esto solamente porque es la existencia del concepto absoluto, de
la libertad consciente de sí misma.
La Historia universal se divide en cuatro períodos:
el mundo oriental, el griego, el romano y el germánico. Responden a las edades
de la infancia, la juventud, la madurez y la senectud, la última de las cuales
implica la total madurez del espíritu. La historia universal se ha desarrollado
racionalmente (Filofosía de la Historia Introducción). La verdadera historia
empieza con el Estado. El concepto de la historia universal se nos manifiesta
en el autoestablecimiento dialéctico del espíritu concreto de un pueblo, en su
ocaso producido por su autoconciencia y la aparición de otro pueblo
histórico-universal. Los principios de los espíritus populares son limitados
por razón de su particularidad en la que tienen su realidad objetiva y su
conciencia de sí mismos, y sus actos y destinos en su interrelación son la
dialéctica manifiesta de la transitoriedad de estos espíritus, de cuya
dialéctica sale el espíritu general, el espíritu del mundo como un espíritu
ilimitado que ejercita su derecho - y su derecho es supremo - en ellos en la
historia universal, como juicio universal (Filosofía del Derecho) .
La filosofía de Hegel carece de base crítica. Hace
sus afirmaciones sin fundamentarlas y deja de examinar la posibilidad de
conocimientos de valor general y los límites dentro de los cuales es poslble un
conocimiento.absolutamente recto.
Esto se manifiesta decisivamente en toda su
modalidad: a) La referencia a la absoluto queda inexplicada. También la idea de
lo incondicionado necesita ser puesta en relación con otras; pues está sujeta a
la necesidad de un orden uniforme de la conciencia. La unidad de este orden -
en términos tradicionales la idea de la regularidad - es lo último en que puede
fundarse toda consideración teórica. b) El concepto de evolución sólo tiene
sentido como tendencia hacia un Estado; es decir, en relación con la cuestión
de la finalidad. Encaja pues como una realización determinada en el cuadro de
las ideas de medio y fin; es subordinado a ellas y no constituye pues la
cúspide del racionamiento. c) La dialéctica, como método de validez general, es
vaga e improbada. Falta de una base crítica, su eficiencia sólo puede deducirse
de la observación de hechos y reflexiones aisladas. Respecto a la reversión en
lo contrario no se sabe ni en qué momento.tiene lugar ni tampoco si obedece a
laley de la causalidad o a la de la finalidad.
A la luz de! método crítico, la doctrina de Hegel
ofrece tres fallas fundamentales: a) No distingue entre la forma y la materia
del contenido de la conciencia. La primera es la manera determinante por la
cual se puede comprender unitariamente una cosa determinada; la segunda es el
contenido de la conciencia determinado por la primera. Sólo puede darse un
sistema cerrado de las formas puras de ordenación de nuestro espíritu. Pues un
sistema es una unidad orgánica completa. Y de esta unidad completa no es susceptíble
la materia que es un amasijo desordenado de impresiones y anhelos. La
inconsistencia de un sistema de contenidos materiales condicionados y el
consiguiente descuido del buen derecho de la investigación empírica ha
contribuido en su tiempo fundadamente y con razón a la caída de la metafísica.
b) No se preocupa de la distinción entre el problema sistemático y el problema
genético. El concepto del devenir de una cosa se funda en su esencia y por lo
tanto la presupone. Las modificaciones o alteraciones de una cosa sólo se
pueden referir a sus atributos no esenciales que, se adhieren a la unidad de
sus condiciones permanentes. La mezcolanza de estos dos puntos de vista (el
sistemático y el genético) en la concepción del proceso evolutivo no puede
llevar a una comprensión clara. c ) Yerra en la relación entre idea y realidad.
La realidad de la vivencia estriba en el pensamiento de las concreciones
ordenadas. La representación de la incondicionaI totalidad de todas las
particularidades posibles - esto es la idea - significa sólo una tarea, un guía
para la ordenación. Ofrece el punto de mira por el cual puede uno guiarse pero,
precisamente por su incondicionalidad, no puede nunca aparecer exhaustivamente
dentro de los acontecimientos determinados. Bien comprendida la idea, esta es
irrealizable. Lo eterno, en el verdadero sentido del pensamiento que expresa,
no es nunca presente (como dice el mismo Hegel en su Prefacio a su Filosofía
del Derecho); sólo señala la directriz del pensamiento mediante la cual puede juzgarse
y orientarse una presencia, que siempre es determinada y limitada.
III. La concreción más importante de la concepción
materialista de la historia es el socialismo moderno (llamado científico) cuya
argumentación es la siguiente:
1. La economía de los tiempos modernos está ya en
gran parte socializada y lo estará cada día más. Esto es: la producción se
realiza en unidades económicas organizadas según un plan (fábricas, grandes
haciendas, comercio en gran escala, etc.) en las cuales se acumulan los hombres
para el trabajo en común. Estas grandes unidades económicas crecen cada día en
tamaño y disminuyen en número. Sin embargo todavía subsiste el viejo orden
jurídico fundado en el supuesto de que los instrumentos de producción pertenecen
a los productores a los cuales corresponde pues también el producto. De ahí
surge un conflicto entre la realidad económica y el derecho que la rige,
conflicto que se manifiesta en las crisis industriales y comerciales. La
propiedad privada de los instrumentos de producción no se adapta ya a las
condiciones económicas que han variado. Es pues anticuado.
2. La naturalela regular de los modernos fenómenos
económicos, o sea la colaboración planeada de muchos para fines previstos choca
con la anarquía de la producción en el mercado mundial. La caída de esta
anarquía es pues un proceso natural que desemboca en la colectivización de los
medios de producción.
IV. La concepción materialista de la historia ee
incompleta y falta de desarrollo.
1. Es incompleta porque usa sus conceptos
fundamentales, como sociedad, fenómenos económicos, forma de producción social,
etc., sin definirlos antes mediante características unitarias. La reflexión
crítica enseña que el punto de vista social es el de la relación entre fines
humanos. La cuestión social no penenece a la ciencia de la naturaleza sino a la
de la finalidad.
La relación entre economía y derecho no es la de la
base y la superesrtuctura. Al contrario, no puede pensarse la economía social
sin una forma jurídica determinada según la cual funciona. Todo concepto
económico presupone ciertas instituciones jurídicas cuya desaparición
entrañaría también la suya propia. No sucede en cambio lo contrario. En tal
sentido el derecho es la forma (o sea el modo lógicamente condicionante) y la
economía la materia (pensamiento lógicamente condicionado) en la representación
de la existencia social del hombre. Ambos están implícitos en el concepto de la
colaboración con igualdad temporal; pero con la expresada prelación lógica.
Los fenómenos económicos no significan cosas de la
naturaleza en el sentido de percepciones espaciales. Son fenómenos colectivos
iguales en las relaciones jurídicamente reguladas. Se forman en el desarrollo
de una vida social históricamente dada. De ellas manan tendencias a la
modificación del orden jurídico que les es implícito. Si estas tendencias
tienen éxito se desarrollan bajo el nuevo derecho otros fenómenos económicos de
la misma naturaleza y así se produce un circuito abierto de la vida social.
2. Esta falta de desarrollo porque no ha elaborado
consecuentemente el pensamiento de la regularidad de la vida social.
Regularidad significa la forma superior y unitaria
en la cual se ordenen determinadas vivencias. La regularidad de las tendencias
sociales no resulta simplemente de su devenir, del mismo modo que el
conocimiento del desarrollo de una doctrina de las ciencias naturales no
garantiza la certeza de su contenido. También el error y la conducta
reprensible nacen causal y necesariamente. Una reforma social está
científicamente fundamentada cuando en su contenido es necesaria para armonizar
determinada situacióm social con la idea fundamental de la vida social; la idea
de la comunidad pura.
Esto ha de tenerse en cuenta para obtener una
concepción de la historia que esté críticamente fundamentada.
La historia social enfoca la evolución de la forma
de la convivencia social. Es por ello una historia de fines. Cada fin a su vez
puede ser examinado por el método científico natural para averiguar sus causas;
pero la totalidad de la historia social es una cadena continua de ambiciones
humanas.
En qué sentido puede pues abarcarse la historia
humana como un proceso unitario; ¿qué es la historia de los hombres?
No es un proceso natural como efecto único de una
causa determinada. Pero tampoco puede considerarse como un devenir natural
continuo en que no haya otra cosa que causas y efectos, sino que ha de reflejar
la continuidad temporal de las tendencias sociales en su relación de fines y
medios.
La tesis que la historia (transmitida por escrito)
es la historia de las luchas de clase no resuelve en modo alguno el problema.
Esta afirmación no dice otra cosa sino que los esfuerzos hacia la conservación
o modificación de una organización social han estado siempre contrapuestos. El
que esto, en sociedades organizadas, se haya realizado mediante las clases
(tanto si por ellas se comprenden todos o sólo determinados grupos sociales)
deja siempre pendiente la cuestión de cuál de las concepciones contrapuestas en
esta lucha es fundamentalmente preferible.
Para ello, como hemos dicho, no tenemos más que un
guía: la idea de la voluntad pura que, traducida a la vida social, es la
concepción ideal de una comunidad de hombres de voluntad libre. Si llamamos a
la colaboración guiada por esta idea la voluntad común, resulta que la Historia
de la Humanidad es el prrogreso de su voluntad colectiva. Un suceso histórico
determinado es pues científicamente estudiado cuando se examina si está en
armonía o en contradicción con aquella idea fundamental.
No hay ninguna garantía absoluta de que la
humanidad irá siempre por el camino del progreso histórico. Pero la experiencia
nos autoriza a esperar que el anhelo por lo justo será cada día más vigoroso.
Conviene finalmente hacer una distinción
fundamental y de gran importancia y necesidad. La fundamentación crítica de la
ciencia igual que esta misma sólo ofrece posibilidades de llegar a resultados
objetivamente correctos. El que estas posibilidades deban ser aprovechadas es
cosa que no interesa a la teoría. Tampoco puede ella decir por qué los hombres
deben perseguir la verdad y la justicia. Esto pertenece a otro orden de
pensamiento.
El anarquismo
I. Anarquismo es la representación de una vida
social organizada de otro modo que por la voluntad jurídica. Hay que
distinguirlo de anarquía que implica un estado de perturbación en una comunidad
jurídica.
Su primer representante sistemático es Proudhon
(1809 - 1865) de entre cuyos escritos son de mencionar ¿Qué es la Propiedad?
Investigaciones sobre el principio del derecho y del gobierno (1840), De la
creación del orden en la humanidad (1843), Las confesiones de un revolucionario
(1849), Idea general de la revolución en el siglo XIX (1851), De la justicia en
la revolución y en la iglesia (1858). Funda la convivencia humana en un orden
natural. Las relaciones humanas, la producción y el comercio se desarrollarían
espontáneamente según una regularidad inmanente y, dejándolos libres y sin
trabas, se realizarían en una armonía natural.
Esta doctrina pugna con el concepto de la economía
social que sólo puede ser la ejecución de un orden social y no puede ser
pensada sin la base de una voluntad entrelazante.
II. Stirner (1806 - 1856) en su libro El único y su
propiedad representa el esfuerzo más decidido para expulsar toda autoridad del
derecho, de la moral y de la religión. Su aspiración suprema es la libertad
absoluta del individuo, del yo, tal como es. Esta libertad no la consiguen ni
el liberalismo que, en la mayoría establece otro dueño, ni el socialismo que
hace de todos los hombres unos miserables bajo el poder del único propietario,
la sociedad. Por ello hay que suprimir el Estado substituyéndolo por la
sociedad de los egoístas.
Al postular al individuo empírico como ley suprema
de la voluntad revela Stirner la contradicción ineludible de todo escepticismo
radical. Identifica lo subjetivamente válido con lo objetivamente justo. No
renuncia ala justificación fundamental de un anhelo dado, ya que en otra cosa
sobraría toda discusión sobre la justificación de una finalidad; pero ve esta
justificación en el azar dependiente de las cualidades particulares de este o
aquel individuo.
III. El anarquismo moderno se basa en ambos,
Proudhon y Stirner cuya tesis intenta sintetizar. Hay dos tendencias:
1. El anarquismo comunista o anarco-sindicalismo.
Imagina comunidades libres con vida fraternal y sin propiedad privada. De sus
filas sale la propaganda por la acción.
2.-El anarquismo individualista. Imagina
comunidades puramente convencionales con propiedad privada. Espera su propósito
del progreso moral de la humanidad.
Estas doctrinas invitan a reflexionar sobre la
organización convencional y la organización legal de la convivencia humana. Se
pregunta si la autarquía de la reglamentación jurídica, independiente del
contenido de esta reglamentación, es justificada.
IV. El derecho del derecho. Se ha pretendido fundar
la necesidad de una comunidad jurídica en que la coacción jurídica se causa
ineludiblemente; la tendencia a ella nace ya en los gobernantes ya en los
gobernados. Pero el derecho es una forma de la voluntad humana. De ahí que sólo
se justifique como un medio para un fin justificado, y esto debe suceder con su
pretensión a la autarquía o sea sin consideración al consentimiento de los
obligados, y a la inviolabilidad o sea la independencia del arbitrio del gobemante.
La coacción jurídica no es un medio indispensable
para una posible moralidad, pues ésta sólo se relaciona con la vida interior
del hombre.Tampoco la educación para una buena voluntad puede justificar el
derecho como tal, pues el problema es este: cómo fundamentar la coacción
jurídica sin consideración al contenido de un derecho determinado.
Hobbes enseña que, sin derecho, habría una guerra
de todos contra todos. Pero al poner en duda la coacción jurídica deja abierta
la posibilidad de un orden fundado en la arbitrariedad o en el
convencionalismo.
La cuestión se precisa de este modo: ¿Es la forma
jurídica de la voluntad social condición indispensable para la regularización
de la convivencia humana? Está. pregunta ha de contestarse afirmativamente.
En las reglas convencionales y en los preceptos
arbitrarios, por su propia naturaleza, todo depende del criterio subjetivo del
obligante o de los obligados. No ofrecen por lo tanto una base adecuada para
una plasmación objetiva de la sociedad humana. Ambos actúan solamente de caso
en caso; no garantizan la subsistencia de la vida social como tal en forma
generalmente válida ajena a los caprichos personales. Yerra especialmente la
doctrina anarquista al no reconocer en principio mas que sociedades convencionales
porque presupone la capacidad ocasional de los individuos a convencionarse y no
se presta a la regulación de toda posible convivencia humana.
La voluntad jurídica incluye, al contrario, entre
sus características conceptuales la de la permanencia del nexo. Comprende todo
posible enlace de los fines de todos los hombres posibles; libra ala existencia
social en sí de todo capricho subjetivo y garantiza la subsistencia de la vida
social como tal. Sólo partiendo de aquí se puede pensar en la formulación
jurídica de un contenido concreto de una voluntad entrelazante. Así pues, el
derecho, en cuanto voluntad entrelazante, autárquica e inviolable, es el medio
indispensable para toda posible reglamentación de la vida social; en ella está
su fundamentación absoluta; de ahí el derecho del derecho.
El empirismo jurídico
I. Por empirismo se entiende la doctrina según la
cual debe partirse de los hechos concretos para sacar de su constatación simple
y sin prejuicio una concepción del mundo y normas generales para el
conocimiento y la voluntad de los hombres.
Esta doctrina es en si misma contradictoria e
inestable. Pues convertir una impresión en un hecho significa determinarlo de
acuerdo con un fundamental principio formal. No es posible constatar un hecho
aislado por si mismo o fundar el método de constatación en las peculiaridades
que sólo pueden ser ordenadas según el método. Hay que presuponer, al
contrario, la posibilidad de una ordenación unitaría de nuestro mundo mental.
Esta posibilidad ha de encontrarse por una reflexión crítica, preguntándonos:
¿en qué manera uniforme es pensable toda posibilidad de una determinación y
orientación sustancialmente armónicas?
Se trata pues de la jerarquía lógica entre el
método fundamental y el caso concreto y no de la sucesión temporal de las
vivencias individuales. El todo es el supuesto lógico de la parte que, sólo una
vez situada en un marco incondicionalmente firme, adquiere la categoría de
hecho.
II. Algunos han practicado el empirismo
desentrañando de una época determinada sus características predominantes. Este
procedimiento descriptivo lo aplican también a las cuestiones jurídicas que se
han presentado en diversos pueblos con cierta homogeneidad. Así, por ejemplo,
Montesquieu (1689 - 1755). Son de mencionar Cartas persas (1721), descripción
satírica de la situación de su tiempo, especialmente en Francia, en cartas que
un supuesto viajero persa en Occidente manda a su país; Consideraciones sobre las
causas de la grandeza y decadencia de los romanos (1734) y Del espíritu de las
leyes (1748). En estas obras describé una variedad de órdenes jurídicos, los
compara y constata sus analogías. De este modo llega a afirmaciones de
generalidad relativa referentes, ya al contenido, ya al origen y desarrollo de
ciertas organizaciones estatales y jurídicas. De este modo establece la
dependencia de las instituciones jurídicas de las formas políticas que las
sustentan y de las condiciones naturales de un país y de un pueblo. La
sustancia de estas relaciones la denomina el espíritu de la ley.
Todas estas tentativas no pasan sin embargo de
constataciones limitadas. No nos pueden dar una visión del derecho de validez
absoluta. La comparación de las peculiaridades de diversos órdenes jurídicos
permite entenderlas mejor; pero no consigue las reglas fundamentales a las que
está sometido todo derecho.
III. La moderna jurisprudencia ha seguido
frecuentemente la vía empírica. Del modo más serio lo ha hecho sobre todo
Adolfo Merkel (1836 - 1896), especialmente en su Colección de ensayos en la
esfera de la teoría general del derecho y del derecho penal (1899).
Como consecuencia de ello se ha intentado resolver
con la sola ayuda de hechos determinados de la historia jurídica y de juicios
pronunciados en casos concretos, los problemas últimos de la naturaleza y
significación del derecho.
IV. Perc se da el caso de que toda proposición
jurídica, todo pensamiento en una voluntad jurídica, presupone necesariamente
el concepto del derecho. Pensar juridicamente quiere decir descubrir en un
contenido volitivo su calidad de voluntad jurídica. Y el concepto del derecho
no se puede sacar de una serie de hechos jurídicos relacionados entre sí, pues
cada uno de ellos ha recibido ya su carácter jurídico del concepto del derecho.
Lo mismo sucede cuando juzgamos de la justicia
esencial de un contenido jurídico concreto. La norma para este juicio no
podemos encontrarla en ningún fin concreto perseguido por un precepto peculiar.
La norma unitaria y absoluta no puede ser más que un método formal que permita
juzgar indistintamente la materia heterogénea que encontramos en la historia.
La afirmación de que este modo unitario y
condicionado no sirve es errónea. Si un juicio ha de ser cierto ha de ser hecho
por un seguro método crítico cuya observancia es la única garantía para un
juicio objetivo.
Finalmente, la objeción de que este método formal
es vacío de contenido deriva de una confusión. Pues contenido es la
peculiaridad por la cual un pensamiento se distingue de otro; no hay
pensamientos vacíos. Aquí se confunde el contenido de un pensamiento con la
materia concreta a que se refiere. Es claro que hay pensamientos que están
desprovistos de materia; pero esto es precisamente lo que buscamos cuando
queremos encontrar un procedimiento de valor general.
Se impone pues la necesidad de inquirir las formas
puras del concepto y del juicio que sean invariables para el jurista y le
permitan hacerse cargo del contenido variante de los anhelos humanos y
entenderlos en su ordenación justa y acertada. Esto es imposible mientras nos
limitemos a estas peculiaridades que inadvertidamente ya están en su órden.
Aquí necesitamos también el método para la reflexión crítica sobre la
posibilidad de la ordenación unitaria de los pensamientos jurídicos en si.
El realismo jurídico
I. Kirchman (1802 - 1884), La inutilidad de la
jurisprudencia coma ciencia (1848), Los conceptos fundamentales del Derecho y
de la Moral como introducción al estudio de las obras filosófico - jurídicas
(1873), La doctrina del saber (1878).
El procedimiento fundamental ha de ser la
inducción. Por medio de él se ha de llegar al conocimiento del contenido real y
del movimiento real en la evolución del derecho y de la moral. De los hechos
históricos puede la abstracción sacar leyes. Según ello lo moral no es
deducible de un principio eterno ni de una actuación divina. Lo moral ha de
referirse a los mandatos de los pueblos o de los soberanos. Por ello ha de ser
siempre diversa y mudable. La mudanza se determina por tres causas: por el
crecimiento del saber, por el crecimiento del dominio sobre la naturaleza y por
la variación de la receptabilidad por las causas del placer. Esto se refiere
tanto al derecho como a la moral.
II. Si el realismo quiere ser verdaderamente una
norma fundamental, entonces no ha de olvidar que ha de partir de un principio.
Su doctrina depende naturalmente de pensamientos ordenadores unitarios. Su
característica está en que no quiere verlos.
Kirchmann habla de conceptos generales del derecho
y de la moral y además va en busca de sus conceptos fundamentales. Acepta pues
la existencia de pensamientos sólidos y fundamentales que han de plasmar y
dominar de modo uniforme la materia varia y cambiante de la experiencia
histórica. A todas las diversas concepciones morales las califica de moral. Las
está agrupando bajo un concepto fundamental y único cuando precisamente se está
esforzando también por subrayar las diversas acepciones de este concepto.
Con ello, toda representación, lo mismo de la
apercepción como de la voluntad, consta de un todo compuesto. Hay en ella un
método determinante de significación unitariamente comprensiva y además, como
segundo elemento, particularidades sensibles que llevan ya íncito un orden y no
pueden ser pensadas simplemente como materia informe. Estos dos elementos están
siempre ligados. No tiene nada de extraño, como a veces se ha creído, que se
junten porque jamás estuvieron separados en la realidad sensible. Tampoco tiene
nada de extraño que sólo tengamos experiencias compuestas que podamos desgranar
en una investigación crítica.
Queda pues, frente a aquel enfoque realista, una
tarea peculiar que consiste en asegurarse por el análisis crítico, del método
unitario de ordenación que caracteriza el conocimiento científico. Se efectúa
por medio de una reflexión inquisitiva dirigida a la posibilidad general del
orden exaustivo de la vida espiritual.
Esto es imposible por medio de la inducción. No
puede obtenerse el concepto del derecho inductivamente, o sea coleccionando
muchas experiencias jurídicas para sacar de ellas, como una nota común, el
concepto del derecho, pues al reunir esas experiencias jurídicas ya se da por
supuesto en cada caso el concepto del derecho como criterio de selección. Y
tampoco puede aislarse y definirse inductivamente la idea de la justicia en su
peculiaridad y con sus contradicciones. Pues toda inducción consiste en subsumir
fenómenos concretos a géneros superiores: Se limita a la materia accesible a
los sentidos y no puede pues dar las formas puras del concepto y del juicio.
Hay que advertir sin embargo que no existe
oposición alguna entre el idealismo y el realismo. No se trata de una
alternativa sino de una disyuntiva, (no de esto o aquello sino dé esto o
también aquello). La idea, como dijimos, no es creadora. Necesita la materia
sensible que le es dada en la vida social. Y esta materia históricamente
condicionada debe ser elaborada realísticamente lo mejor posible.
Si alguien sólo tiene sentimiento y fantasía, corre
en política siempre el peligro de ser un simple soñador utopista radicalmente
subjetivo. Por otra parte la idea de lo bueno es totalmente indispensable para
manejar la materia realistícamente seleccionada. El que carece de esa idea es
como el piloto que navega sin brújula.
A esta ignorancia de la doble tarea a que nos hemos
referido se debe la errónea posición de Kirchmann al tratar de la
Jurisprudencia como Ciencia. El tiene tres escrúpulos: la materia del derecho
es siempre cambiante; el contenido del derecho no está sólo en el conocimiento
sino también en el sentimiento; las normas jurídicas positivas son siempre
preceptos humanos. Kirchman debía saber que la característica de la ciencia no
está en la materia que elabora sino en la forma de su elaboración. De hecho sólo
debía preguntarse si era posible un método absolutamente unitario de ordenación
del contenido de la voluntad juríica. Pero no se preocupó de esta cuestión que
debe ser contestada afirmativamente y por el camino crítico.
III. Jhering (1818 - 1892), discípulo de Puchta se
revolvió luego contra la escuela histórica, especialmente en su discurso sobre
La Lucha por el Derecho (1872). En su famosa obra El Espíritu del Derecho
Romano ( empezada a publicar en 1852) hace brillantes descripciones de grandes
períodos de los romanos, tan especialmente dotados para el derecho, con sus
características históricas. Se interrumpió en el tercer tomo para orientarse
hacia la Filosofía del Derecho. Siguió El fin en el Derecho (desde 1877, dos
tomos) que tampoco fue terminado. Este libro está presidido por el lema de que
el fin es el creador del derecho. Pero el fin es para Jhering causalidad
psicológica. Y aquí el error. Mientras enfoquemos las experiencias o vivencias
concretas bajo la categoría de la causalidad estamos en el terreno de las
ciencias naturales encargadas de ordenar unitariamente los fenómenos corpóreos.
Ellas estudian los cambios que experimentan por sus causas venidas del pasado.
Pero el fin está en el futuro y determina el presente por la elección de
medios. Y el derecho no es el producto de fines sino una peculiar actividad
finalista.
Jhering no ha podido dar una definición conceptual
exacta del derecho en relación con las otras formas de la volición.
IV. Para desprender de ellos la concepción
fundamental del derecho. describe Jhering los intereses y los fines
determinados que pueden darse en una sociedad. Intenta formular una mecánica
social. Por tal entiende las palancas que se emplean para poner en movimiento
la voluntad. Ellas son de una parte la coacción y el premio, de otra el amor y
el sentimiento del deber. Y todo sucede a través del derecho, como una política
de la fuerza. El manejo de esta política corresponde al ocupante del poder, el
cual, como el egoísta más despiadado e incorregible, colecciona un tesoro de
reglas de conducta destinadas a sacar el mayor provecho posible de su poder.
Los apetitos egoístas no son pues para él la
materia que ha de ser objetivamente elaborada sino la ley suprema de la vida
humana, y por lo tanto del derecho. Como materia de la voluntad aquellos deseos
puramente personales existen naturalmente siempre y en todas partes. Han de
ser. pues como ya dijimos antes, tenidos rigurosamente en cuenta en la cuestión
social y. tal como son y existen, cuidadosamente investigados y estudiados.
Pero, por el hecho de existir no se justifican ya
los deseos y tendencias. Si nos entregáramos a ellos tal como en particular
existen y actúan, dejaríamos de poseerlos científicamente. Sería lo mismo que
si aceptáramos las inclemencias naturales o los quebrantos del cuerpo por el
solo hecho de que se dan en el curso natural de las cosas y en el proceso
necesario de la naturaleza. Para evitarlo se impone una elaboración unitaria de
los numerosos y variados impulsos humanos. Y esto no se puede hacer confiándose
simplemente al criterio puramente subjetivo del detentador del poder.
La sociología
I. La. palabra sociología se ha puesto de moda en
los últimos tiempos. Esto no ha contribuido sin embargo a aclarar el
pensamiento que con ella se quiere expresar. El americano Ward recoge en su
libro nada menos que doce diversas acepciones de la palabra sociología. Tiene
razón; este número seguramente podría ser aún aumentado. Entre estas acepciones
descuella una según la cual la cuestión social debe tratarse con el método de
las ciencias naturales. Con ello se aproxima a la concepción materialista de la
historia sin que sin embargo haya de depender de ella. Su intención es
construir una teoría de la sociedad. Ha de precisar pues su objeto, la sociedad
humana. Y ya aquí falIa la simple referencia a acontecimientos histórico -
naturales.
El estudio de la cuestión social despende de otras
condiciones del conocimiento que la simple investigación del mundo corpóréo que
nos rodea. El orden unitario de pensamientos sobre la convivencia humana ha de
enfrentarse al contenido de las corrientes sociales y no se agota en la
observación de variaciones causales.
Tampoco es lícito, como lo han propuesto Simmel,
determinar el concepto de la sociedad por la categoría de la interrelación,
pues esto sería estudio de una causación contrarrestada por otra de parte del
cuerpo influído anteriorimente. Al estudiar la existencia social nos
enfrentamos con un entrelazamiento de fines de miembros de la comunidad entre
sí. De ahí que las leyes de la interrelación corporal no puedan ser aplicadas a
las tareas de la política y la jurisprudencia y de la vida social en general. Si,
por ejemplo, la ciencia natural enseña que en la trasmisión de un movimiento
son siempre iguales la acción y la reacción, ello no constituye un principio
aplicable a la ciencia social. El sistema de la ciencia socialdebe construirse
independientemente, como un modo peculiar de las ciencias finalistas.
II. Frecuentemente se ha intentado explicar la
finalidad e importancia del derecho y del Estado haciendo referencia al cuerpo
humano. Mientras esto son meras evocaciones, como en Menenius Agripa, pueden
ser un auxiliar del pensamiento científico social. Pero el lenguaje gráfico es
raramente inofensivo y hay que evitar confiarse a él sólo.
Últimamente ha divulgado Steiner una explicación
tripartita del organismo social. Encuentra en el organismo humano tres
sistemas: el cerebral, el respiratorio y circulatorio y el del metabolismo. A
ellos corresponde la vida económica, la vida política propiamente dicha y
finalmente todo lo demás que se refiere a la vida espiritual. Steiner no quiere
trasplantar simplemente los conocimientos científico - naturales, pero dice que
lo que importa es que el pensamiento, el sentimiento humano aprenda a percibir
y sentir lo viable en la observación del organismo natural para poderlo aplicar
al organismo social (Steiner, Los puntos medulares de la cuestión social, pág.
29). Ante esto no queda aquí claro el concepto del organísmo social. Un
organismo natural es un cuerpo compuesto cuyas partes se producen y alimentan
recíprocamente (Kant, Crítica del Juicio) lo que no sucede en un mecanismo o en
una máquina. Steiner no dice lo que ha de ir paralelo a esta distinción. El
ejemplo que da, el de Austria después de la sexta década del siglo XIX, no lo
aclara. No se sabe cuantos organismos sociales haya ni tampoco cuales hayan de
ser sus característlcas distintivas. ¿Es el Estado solamente o también el
municipio, la sociedad anónima, la familia, la fábrica? Tampoco nos da ejemplos
de su afirmación de que cada uno de aquellos tres sistemas ha de actuar con una
relativa independencia y desarrollarse según sus propias leyes y fuerzas.
Steiner intenta oponer el trueque de bienes contra bienes, al trueque de bienes
contra derechos (pág. 39 y sigs.) Esto es un error: en el tráfico social
necesariamente se cambian derechos. Este error produce una concepción
equivocada de la relación entre derecho y economía y también resulta confuso y
carente de ejemplos la existencia, al Iado de la vida jurídica y de la
económica, de una producción intelectual que no atañe directamente a esta
interrelación, en la vida social Así falla el laudable propósito que proclama
Steiner de llegar al principio último que late en el fondo de todas las corrientes
sociales.
III. Un desdoblamiento peculiar de la sociología
son las recientes concepciones sobre! la misión de la Jurisprudencia en el
dominio y aplicación del derecho, especialmente en la judicatura y la
admnistración. Esta jurisprudencia sociológica persigue dos fines. De una parte
se afana por llegar al derecho viviente. La suma de las reglas jurídicas
positivas se contradice a veces con la realidad juridica. Hay instituciones
legales que sólo están en el papel y frecuentemente el comercio jurídico se
desarrolla según normas que sólo surgen de él posteriormente.
Pero esto no tiene ninguna importancia fundamental.
La búsqueda del derecho vivo presupone la concepción dogmática del derecho y
sólo quiere, por el mismo método de aquella, afinarla y completarla en sus
detalles.
IV. Otro matiz de la llamada jurisprudencia
sociológica quiere sacar del enfoque económico el sentido y valor de un derecho
dado. También parte pues de una aberración sobre la relación entre el derecho y
la economía.
Es cierto que la observación de la vida real de un
orden jurídico, que podríamos llamar economía social, no puede decir si el
legislador ha conseguido o no sus propósitos. Pero el sentido de aquella base
legislativa ha de ser establecido por si mismo según su método propio.
Y cuando alguien pregunta si estas normas jurldicas
condicionantes son fundamentalmente justas, el juicio crítico que pide no puede
apoyarse en la simple observación del modo como realmente se desarrolle la vida
social.
También aquí resulta pues la necesidad ineludible
que una directriz ideal para poder justificar, desde el punto de vista de la
justicia, una resolución jurídica cualquiera. El sentimiento social, los
intereses reales, la intuición realista, etc., son sólo tópicos inadecuados
para fundamentar tal juicio.
El derecho libre
I. Magnaud, presidente del Tribunal de Chateau -
Thiérry , que actúa desde hace unos 40 años, es muy conocido en los países de
lengua francesa por sus fallos muy libres y personales ( ver Leyret, Las
sentencias del Presidente Magnaud, I, 1903). Parte del principio de que la ley
debe interpretarse humanamente y el juzgador se ha de guiar en sus juicios por
la solidaridad humana. Este criterio lo aplica Magnaud en cada caso en sus
juicios civiles y penales. Para ello se aparta discrecionalmente de los artículos
de la ley positiva; pero no como el Pretor romano que durante su período podía
apartarse en sus juicios del ius civile, pero quedaba ligado a las reglas que
él mismo había establecido en sus edictos.
Este juez ha sido tanto objeto de grandes alabanzas
en el país como el buen juez, como del repudio de la judicatura. El mismo ha
publicado sus puntos de vista en la revista alemana Mañana, números 26 y
siguientes de 1908. Pero sus explicaciones no constituyen una disertación
científica ni en lo que se refiere a la cuestión fundamental ni en los detalles
de su aplicación práctica.
II. El llamado movimiento del derecho libre ha
nacido últimamente en Alemania sin relación alguna aparente con las actividades
del juez Magnaud. Pero en esencia llega a los mismos resultados. Los principios
fundamentales de esta nueva escuela no han sido expuestos siempre con gran
claridad por sus representantes; pero traducen dos tendencias dignas de
mención.
La primera es la proposición práctica de que ningún
precepto técnicamente elaborado en nuestra legislación tenga carácter
obligatorio. La formulación de los preceptos legislativos en los artículos de!
nuestras leyes no debería ser mas que una formulación provisional sin
observancia impuesta al juez; debiera ser abandonada en cada caso en que no
condujera a una resolución justa y todo litigante debiera poder exigir del
juzgador este examen previo.
Sería erróneo decir que de este modo el juez
quedaría por encima de la ley, ya que se exije de la ley que obligue al juez al
examen previo que hemos mencionado y el juez, debería pues practicar este
examen en obediencia a la misma ley.
Pero las pretensiones de los partidarios del
derecho libre sugieren escrúpulos derivados de nuestra situación actual y que
no han podido ser desvanecidos. La exención del carácter obligatorio de los
preceptos formales de la ley equivaldría, por ejemplo, en materia de letras de
cambio, cheques y otros títulos de crédito, a su supresión; en los testamentos,
registro de la propiedad, etc. producirían una lamentable inseguridad; en
cuestión de plazos y términos judiciales sería imposible una comprobación como
en el problema de la edad de una persona o, en el caso de la prescripción,
produciría una confusión espantosa. Ni los litigantes ni los jueces están
preparados para razonar un criterio justo sin unas normas fundamentales;
tendrían que reeducarse progresivamente. Esta experiencia se ha intentado desde
el siglo XVIII en la justicia penal y hasta ahora han prevalecido los motivos
en favor de una seguridad formal no obstante la estrechez de sus consecuencias.
Según ello el buen legislador sacará partido de
ambas posibilidades: derecho rígido y derecho flexible (ver Platón en El
Político). En las circunstancias actuales no hay motivo convincente para una
supresión radical de la legislación formal.
III. La segunda tendencia del movimiento del
derecho libre es de caracter teórico. Aspira a ser el método de encontrar el
derecho justo. Y cree que este derecho justo se encuentra dejando al juzgador
en libertad para buscarlo.
Si con esto entiende solamente rechazar la servil
sumisión a la opinión dominante, tiene razón. Pues esta opinión diominante es
muy dificil de precisar y en cada ocasión puede preguntarse si además
constituye la premisa mayor correcta.
Lo mismo puede decirse de la conciencia jurídica
popular.
IV. Por otra parte, la remisión al libre sentido
jurídico es metódicamente insuficiente. Pues tal sentido jurídico no se tiene
por nacimiento; se forma diversamente en cada individuo bajo influjos
imponderables, produciendo sólo un conglomerado de experiencias y juicios que
no puede conducir mas que a resoluciones de valor subjetivo.
Quien pretenda justificar objetivamente los juicios
de derecho que ha encontrado libremente, debIera someter a la crítica el método
que ha seguido para llegar a ellos.
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