BIBLIOTECA EMANCIPACIÓN: Libro N° 8162. Bosquejo De La Historia Del Derecho Alemán. Sternberg, Theodor.

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BOSQUEJO DE LA HISTORIA DEL DERECHO ALEMÁN

Theodor Sternberg

Bosquejo De La Historia Del Derecho Alemán

Theodor Sternberg

INDICE

Presentación, de Chantal Lopez y Omar Cortés.

II.

III.

Presentación

El ensayo que aquí publicamos del jurista germano Theodor Sternberg, es, en sí, un capítulo de su magna obra Introducción a la ciencia del derecho. Tomamos la decisión de colocarlo en los estantes de nuestra Biblioteca Virtual Antorcha porque, en nuestra opinión, el derecho germánico guarda en sus entrañas increibles instituciones y conceptos que, volvemos a repetirlo: siempre en nuestra opinión, mucho bien haría en la actualidad retomarlos.

Nos referimos a esa visión de comunidad en la cual hasta cierto punto se magnifican criterios jurídicos tales como el de copropiedad, practicamente ininteligible si nos atenemos a los conceptos de derecho individualista sobre los que hasta el momento descansa un altísimo porcentaje del andamiaje jurídico contemporáneo.

También, y vale destacarlo, el derecho germánico permite entender los criterios confederativos que, dígase lo que se diga, son, hoy por hoy, una real y posible alternativa al centralismo existente.

En el Bosquejo de la historia del derecho alemán no encontramos ampliamente detallados las dos instituciones descritas, pero sí preciosos elementos que nos ayudan a entenderlas.

Terminamos esta presentación con una curiosa cita de Sternberg, extraida de su obra Introducción a la ciencia del derecho:

Los anarquistas -precisa-, ven en la naturaleza coercitiva del Derecho una cosa brutal e insoportable a la que hasta cierto grado va inseparablemente unida una rutina que a menudo malogra los más notables estímulos del alma humana. Seguramente todo aquel que ha contribuído al ejercicio de la administración de justicia no ha sentido menos que los demás esta expresión que no es insignificante. Ella ha creado anarquistas nobles como son Ibsen y Tolstoi. Pero, al querer las teorías anarquistas por esta razón ver abolido el Derecho y regulada la vida por mucha moral y un poco de costumbre, olvidan que aquel conflicto entre el sentimiento individual y la necesidad de la organización social, que, por ejemplo, vemos expresado en muchas poesías (precisamente también de los dos escritores antes citados), toma aún una forma más aguda y lesiva en el terreno de la costumbre y de la moral que en el del Derecho.

Chantal López y Omar Cortés

Tiempos prehistóricos y época franca

Los germanos aparecen aún en un ambiente jurídico todavía rudimentario. César y Tácito, especialmente éste con su magnífico ensayo Germania, cuyas observaciones son confirmadas de día en día por la investigación, son las fuentes más antiguas de la historia del Derecho teutónico. Presentan a los germanos divididos todavia en poblaciones (civitates) como Queruscos, Bructeros, Caucos, Frisones, Catos, etc. Las exigencias de la guerra erigen en jefes a valientes cabecillas locales como Ariovisto y Arminio. Poco a poco van formándose reinos. La propiedad privada inmobiliaria sólo existe con respecto a los caserios (Hosjtätte) formados por la casa, a la granja (Hoj) y la huerta; la tierra laborable se divide primero según su calidad, en Gewannen (1) (lotes), entre los de la comunidad local y luego cada una era repartida a suertes entre los miembros. Esta distribución se repetía periódicamente en ciertos espacios de tiempo, porque a causa del atraso de la agricultura tenían que dejarse muchos yermos sin cultivar. Bosques y praderas eran aprovechados pro indiviso por todos los vecinos Markgenossen (2) como bienes comunales (Allmende, gemeine Mark).

El fin de la prehistoria germánica coincide con la invasión de los bárbaros. Seis pueblos nacidos de las antiguas poblaciones germánicas occidentales: francos, sajones, turingios, suabios y frisones formaron el reino franco bajo la hegemonía del pueblo más poderosos y espiritualmente más desarrollado. El tiempo de merovingios y de los carolingios es el periodo franco, el segundo periodo de la historia del derecho teutónico.

Con él, el derecho teutónico entra en contacto incesante con el romano. Los reinos germánicos se erigen en territorio romano. Pero no por eso iba a ser suplantada una cultuta altamente espléndida por otra todavía sencilla y rudimentaria. La cultura romana, al decaer, había acabado por imponerse hacía mucho tiempo en su lucha con la germánica (aún prescindiendo de que el cristianismo, aceptado por romanos y germanos una vez eleminado el elemento arriano de algunos pueblos germanos, constituyó un poderoso elemento aglutinante que borró las diferencias nacionales). Sin embargo, en el Imperio romano, y muy especialmente a partir de la reforma de Diocleciano, el cultivo intensivo de los primeros tiempos había sido sustituído por la explotación latifundaria, y las finanzas del Estado hacían retrocedido desdde un sistema pecuniario perfectamente orgánico a las más primitivas prestaciones naturales. La propia disparidad racial había disminuido a causa de las colonizaciones germánicas en masa, de los últimos siglos del Imperio romano de Occidente. Brillaba todavía en su mayor gloria el nombre romano, pero se llamaban Tullius, Valerius. Octavius (o con nombres griegos), gentes cuyos padres habían llevado aún los nombres de Hariomundo, Haldagasto o Hildemundo. El ejército se había germanizado casi absolutamente y adaptado a esas circunstancias en su constitución, disciplina y táctica; hacía tiempo ya que la legión romana, perfectamente estructurada, había dejado paso a la cuña militar de los germanos. Del antiguo Estado-Ciudad, apenas quedaban huellas en el Imperio romano de los últimos tiempos; éste se había convertido en un Estado superficial con una población muy inconexa, de acuerdo con la manera de vivir de los germanos, y aún el derecho público, especialmente a partir de Diocleciano, era el propio de tal situación. En este aspecto, la ocupación germánica no trajo ninguna modificación radical. Especialmente característico es que el establecimiento de los germanos en esta ocupación se operó de acuero con el modelo de aquella relación jurídica que los emperadores romanos habían implantado en el establecimiento de sus ejercicios germánicos auxiliares: todo propietario romano afectado por la ocupación germánica, recibió una parte de su propiedad en libre dominio; del resto se formaron predios rústicos para los germanos.

Si a causa de lo dicho el derecho público germano pudo asentarse sin dificultades en el territorio anteriormente romano, en cambio el derecho privado de la codificación de Teodosio y de Justiniano pudo sostenerse como una roca entre las olas, pulverizada en algunas partes, pero incólume en su conjunto. Los reyes bárbaros no sólo dejaron a los romanos sus codificaciones, sino que ellos mismos en sus reinos les formaron codificaciones de derecho romano. Asi nacieron los derechos romanos vulgares; colecciones jurídicas, que no contenían el derecho romano puro, sino tanto más barbarizado, cuanto de época más posterior. Pero a su vez los germanos tampoco podrían vivir de acuerdo con el derecho romano, porque todavía no se habían educado en la cultura de intercambio económico que aquél presuponía, y por esta razón conservaron su derecho teutónico tradicional. Si embargo, el ejemplo romano también influyó en ellos, ya que se aplicaron a codificar su propio derecho. Y esta codificación se redactó en latín, pues el idioma teutónico no estaba todavía maduro para tal expresión (3). De ahí que en los reinos germánicos encontremos los derechos nacionales, leyes barbararum, al lado de los derechos romanos vulgares, las leyes romanorum (4).

El derecho nacional de los francos es la famosa lex Salica del tiempo de Clodoveo. En su texto latino se han incluído, más que en ningún otro derecho nacional, un sinnúmero de palabras teutónicas para designar importantes expresiones jurídicas, porque tuvieron las convicción de que su traducción latina no hubiese podido expresar con toda propiedad el sentido del término jurídico teutónico. Gracias a las llamadas glossae malbergicae, la ley Salica constituyó una de las más preciosas fuentes del conocimiento de la historia del derecho de su tiempo (5).

No fueron los derechos nacionales las únicas fuentes del derecho en Francia (al lado de los derecho romanos vigentes para los romanos). Ya en tiempo de Clodoveo se instituyó una legislación real (especialmente el Edicto de Clotario II y las Capitulares de Carlomagno.

La organización política de los germanos a principios de la época franca había progresado ya notablemente: tenían reyes. Sus funciones no pueden compararse, claro está, con el actual poder real (6); las constituían el mando del ejército, la presidencia del Tribunal del Rey, derecho a modestas prestaciones financieras y algunos derechos honoríficos. Sin embargo, también había pasado al rey el derecho de la asamblea del pueblo sobre la guerra y la paz y el de conceder protección a los extranjeros. Tenía también sus funcionarios en el país, los condes (Grufen, comites) (7), que ejercían en su nombre funciones militares y judiciales en sus comarcas. Es de la mayor importancia el hecho de que en los tribunales condales, que correspondían a los antiguos tribunales del pueblo, se juzgaba de acuerdo con el derecho nacional, mientras que el Tribunal del Rey no estaba sujeto al mismo. La monarquía adquirió gran magnificencia exterior con la obtención de la corona imperial romana.

Al mismo tiempo se iba operando la división de clases sociales que estaba destinada a ser tan trascendental para el derecho público. Hasta entonces habían existido tres clases: pocos siervos; la gran masa del pueblo formada por los campesinos libres, y, sobre ella, entonces más por honores que por derechos, la nobleza. Con el tiempo, los servicios militares y judiciales fueron haciéndose desagradables para una gran masa de los hombres libres más pobres, porque con ellos faltaba su trabajo en el arado y porque además tenían que proveer a su sustento y equipo para la carrera militar o judicial; por eso prefirieron renunciar a su plena libertad y entrar al servicio de algún señor acomodado. Los servicios eran moderados, generalmente servicios de guerra, y el cambio de condición no traía aparejada mengua de consideración social; más bien los servidores semi-libres de esta clase (ministeriales), gracias a la liberalidad de su señor, se encontraban en condiciones de presentarse más decorosamente que los libres pobres. Pero, al igual que otros no libres de inferior condición, quedaban excluídos del ejército y de los tribunales del pueblo; eran soldados de su señor (senior, Herr) y estaban sometidos a su juridicción.

Surge el feudalismo de la necesidad de tropas de caballería en las luchas contra árabas, ávaros y húngaros. El vasallo (Lehensmann) se entrega en relación de fidelidad al señor feudal, que le obliga sobre todo al servicio de guerra. A cambio de ello, y sin perder su libertad, recibe de su señor feudal un beneficio (Lehen, beneficium); una finca o una renta aprovechable.

En el derecho privado de este periodo, la propiedad privada inmueble alcanza también a la tierra de cultivo. Pero como subsiste la distinción de los Gewannen (lotes) según su calidad, la propiedad del individuo está esparcida por diversas partes del territorio (atomización parcelaria). Subsisten todavía los bienes comunales, la comunidad rural y la servidumbre de paso (para penetrar hasta la propia parcela), y esto hasta fines del siglo XVIII, con la introducción de las reformas agrarias.

Notas

(1) Nombre dado por los germanos a la división parcelaria de la tierra.

(2) Esta comunidad vecinal (Markgenossenschafl, Wirtschaftsgenossenschaft), muchas veces no tenía nada que ver con la política. Los negocios que le competían exigían una administración asociada a menudo a la coerción.

(3) Contra este juicio no es ilícito aducir como la más antigua de las leyes barbararum la traducción de la Biblia debida a Ulfilas, a pesar de su considerable antigüedad. La capacidad de reducir a escritura textos religiosos la adquiere una lengua con relativa prontitud. Para cumplir con las exigencias que requiere una codificación jurídica tiene que haber llegado a una mayor flexibilidad, haber superado el elemento poético-sensitivo en favor del lógico prosáico.

(4) Derecho de los visigodos: como lex barbarorum, una legislación para los godos que arranca del edictum Eurici (466-485), la más antigua de todas estas leyes; para los hispanos romanos, la lex Romana Visigothorum, llamada también Breviarum Alarici. A partir de Recesvinto (652-672), una ley común: ley Visigothorum. Derecho de los borgoñones: derecho nacional: ley Burgundionun del rey Gundobado (473-516), también, lex Romana Burgundionum, también Papian, derecho de los lombardos: Edictus Rotharis, Edictus Liutprandi, etc.

(5) Otros derechos nacionales de las tribus reunidas en el reino franco fueron: lex Ribuaria, Lex (Francorum) Chamavorum (hacia 800). Lex Alamanorum (hacia 720). Lex Baiuvariorum (hacia 740). Lex Anglorum et Werinorum (hoc est Thuringorum, 802). Lex Saxonum, 802. Lex Frisionum (hacia 750).

(6) A veces estaba limitado por los jefes de tribu (Stammes-Herzöge), cuya dependencia del rey no venía determinada fijamente por el derecho.

(7) También se habían llamado comités los altos funcionarios en los últimos tiempos del Imperio romano.

La Edad Media

Las circunstancias jurídicas de la Edad Media, que forma el tercer periodo de la historia del derecho teutónico (1), están caracterizadas por una extraordinaria división local y de las cosas. El instinto de asociación peculiar de los teutones, que les impulsa a formar grupos según su carácter y sus intereses especiales, aún los de escasa importancia, y en número limitado de interesados, aquél instinto que habiendo producido por un lado una gran variedad de corrientes espirituales favoreció tan eminentemente el desarrollo de la vida espiritual alemana, pero por otro lado puso copntinuos obstáculos a la unidad nacional y dificultó el desarrollo de una inteligencia política excelente y fructífera (2), este instinto hizo nacer en la Edad Media un sinnúmero de comunidades de mayor o menor alcance, cada una de las cuales desarrolló un derecho propio al lado de unos usos propios y un propio sentido del honor. Las comunidades se basan simplemente en un conjunto de personas o en un territorio (Corporaciones personales y territoriales). Las comunidades, en el interior de las cuales había imperado un determinado derecho, tuvieron entre los germanos hasta la Edad Media un carácter personal. Cada cual era juzgado en sus cuestiones jurídicas según el derecho de su nación: el franco según el derecho franco, el sajón según el sajón, el frisón según el frisón, el romano según el romano, fuese donde fuese. Hasta cierto punto cada cual llevaba consigo su derecho. El llamado principio de la personalidad. Aforismo: iura ossibus inhaerent (3). En adelante cambió la situación: el derecho fue unido al territorio; las cuestiones que surgieron en un país fueron juzgadas según el derecho vigente en aquel país. Imperó el principio que en el fondo continúa rigiendo en la actualidad: el principio de la territorialidad. El derecho nacional se convirtió en derecho provincial; pero el derecho provincial se formó todavía de otro derecho de vigencia local en la Edad Media, el derecho municipal, desarrollado en las ciudades, con el sello de su alta cultura económica y espiritual.

Pero al lado de ellos hubo entonces una serie de derechos particulares vigentes en el seno de las comunidades mixtas de naturaleza real y personal: derechos de marcas, de corporaciones, de gremios, etc., y al fin y al cabo con sus tribunales especiales locales, estamentales y de otra naturaleza.

El más importante es el derecho feudal, ramificado por todo el territorio jurídico. El derecho político está totalmente influido por él, ya que el tipo de Estado feudal es el que mejor caracterixa la constitución de aquella época. De naturaleza feudal son en definitiva los cargos más importantes del Estado, y otros importantes derechos de algunas personalidades, en cuanto pertenecen al círculo de las personas (caballeresco), para las cuales impera el derecho feudal. Cuestiones de derecho feudal se tramita ante el tribunal feudal especial (indicium parium). Sobre todo la organización militar toda ella se basa en el derecho feudal, ya que en seiscientos años de evolución el primitivo ejército agrario basado en el servicio militar obligatorio (y en el derecho militar general) es sustituido por un ejército feudal caballeresco. En el derecho privado el feudalismo crea, sobre todo, derechos reales muy característicos; de los bienes infeudados (beneficium, feudum) participan tanto el señor feudal como el vasallo, y cada uno de ellos tiene derechos que pertenecen al contenido del dominio. El vasallo tenía el usufructo del feudo, pero no podía enajenarlo (4), porque el derecho de propiedad correspondía al señor feudal. El señor feudal, cuando el vasallo fallecía o se incapacitaba, debía conferir el feudo al hijo o a cualquier otro heredero, por derecho feudal, del vasallo; por su parte, el señor feudal tampoco tenía la libre disposición del feudo, a causa del derecho de propiedad del vasallo. Existía, pues, una propiedad dividida; el señor feudal tenía la propiedad superior (dominium directum), el vasallo la propiedad inferior (dominium utile). Además, con la infeudación se originaba también una relación de derecho familiar que afectaba sobre todo a los derechos y obligaciones del que fue infeudado frente a sus deudos, especialmente sobre alimentos, pero también, por ejemplo, en materia de tutela sobre un sucesor en el feudo y menor de edad, etc. Este punto nos lleva al importante derecho sucesorio feudal (Lehensfolge, Lehenssukzession, sucesión feudal) que recibió su forma, especialmente desde el punto de vista militar (5), del feudalismo. El feudalismo decayó desde el descubrimiento de la pólvora, que hizo inútil el ejército feudal y exigía una infantería numerosa; en la actualidad puede decirse que ha acabado ya su cometido en el derecho público. Sólo la sucesión moderna al trono es una derivación de la sucesión feudal. En alguna parte se encuentran todavía bienes de familias nobles en que los principios fundamentales del derecho feudal en materia de derecho familiar, swucesorio y derechos reales tienen aplicación. Pero en su época de esplendor dominó toda la vida espiritual e igualmente la cultura material. Hasta a Dios se imaginabva en el cielo como un gran señor feudal en la cumbre de los ejércitos celestiales.

La relación jurídica de la propiedad dividida no era, sin embargo, exclusiva del derecho feudal. También los bienes rurales se encontraban a menudo en propiedad subordinada del posesor. Pocas veces se encontraba la propiedad de la tierra completamente libre, aunque no sucedía como en Francia, donde se aplicaba en derecho el proverbio: nulle terre sans seigneur.

El derecho de servidumbre (Dienstrecht), aplicado en los tribunales de servidumbre (Dienstgerichten), es el derecho de los ministeriales (Dienslleule, Dienstmannen), de aquellos caballeros no libres ya mencionados. Su posición social, ya desde un principio probablemente superior a la de los campesinos libres, fue acercándose cada vez más a la de los caballeros libres; muy pronto tuvieron ya capacidad activa y pasiva de infeudación, y en el siglo XIV habían desaparecido ya las últimas reminiscencias de su antigua servidumbre (6).

El derecho señorial (Hofrecht, aplicado en el tribunal del señor feudal, Holfgericht) es el derecho de las gentes adscritas a la tierra (Fronleute), de los campesinos no libres, que están sujetos al señorío por censo y otras prestaciones.

De los derechos nombrados sufrieron la máxima atomización los derechos señoriales y los de vasallaje. Menos lamentable fue la situación del derecho provincial y municipal. El derecho feudal llegó, en cambio, a caracterizarse por su relativa uniformidad. En él alcanzó una importancia decisiva el derecho feudal lombardo, que los reyes alemanes tuvieron bastante en cuenta en la la legislación y fue objeto de un cultivo afortunado por parte de la naciente ciencia italiana, de una compilación privada, formada lentamente. de fuentes de derecho feudal itliano (sobre todo de las leyes feudales de Conrado II, de Lotario de Supplinburg y de Federico I) se formaron en el siglo XII los (3) libri Feudorum, como codificación del derecho feudal, cuya recepción se efectuó posteriormente en Alemania junto con la del derecho romano.

Mientras tanto se produjo en Alemania un periodo de complicaciones interesantísimas: tratados de derecho y derechos municipales. Los tratados de derecho son generalmente trabajos privados que luego alcanzaron vigencia legal; los derechos municipales son, en su mayor parte, recopilaciones oficiales de Ordenanzas.

El tratado más antiguo y más excelente, que se divide en un tratado de derecho provincial (7) y un tratado de derecho feudal, es el Sachsenpiegel, compuesto entre 1215 y 1235 por el ministerial, nacido libre, Eike von Repgow, del ducado de Anhalt. Lo tradujo al alemán de la obra que originariamente compusiera en latín a reiteradas instancias del conde Hoyer von Falkenstein, cuyo nombre debe ser mencionado por sus merecimientos. Al principio Eike no creía posible poder escribir una prosa apropiada en alemán. Le faltaba todavía a la lengua alemana la expresión de conceptos sobria e inteligible que exifía una compilación jurídica de vastas proporciones y el derecho en uso se revestía a menudo de un lenguaje en su mayor parte poético simbólico. Eike, que tuvo que crearse su propia prosa, como Lutero en su Biblia, se vanagloria de haber compuesto su libro en alemán sin rimas, y el preámbulo rimado, lo propio que algún pasaje acertado del mismo texto de tono epigramático, con asonancia, dan idea de las dificultades que encontró en su labor. El Sachsenpiegel obtuvo gran predicamento. Su autor se equivocó, ciertamente, al creer que exponía derecho sajón general; el toma el derecho de su país osfáltico por derecho general de Sajonia. Pero su libro fue aceptado por todos los tribunales de Alemania del norte, que también cayeron en el error de considerarlo como una ley del reino, y, a partir de entonces, el derecho sajón general fue el derecho de Sachsenspiegel. El Sachsenpiegel fue también la base de los tratados de la Alemania del sur: del Deutschenspiegel /Dsp) y del Schwabenspiegel (Schwsp) (8).

Entre los derechos municipales se destaca sobre todos el de Magdeburgo; inmediatamente después de él, el de Lubeck. Muchas ciudades no se crearon un derecho proio, sino que buscaron el de otra ciudad que poseyese un derecho acreditado (como los dos citados), acto llamado consagración, oblación jurídica de un derecho (Rechtsbewidmung). Los tribunales jurados de las ciudades consagrantes constituyeron luego los tribunales superiores (Oberhöfe) para los consagrados, es decir, se encargaban de lkas últimas instancias y decisiones (9).

El carácter de la Edad Media aparece todavía mejor determinado por el señorio de la iglesia que por la jerarquía feudal. El derecho canónico había alcanzado ya una vigencia de vastas proporciones en la época franca. Los tribunales eclesiásticos asumieron una competencia cada vez mayor. No solamente fueron juzgados por ellos asuntos de clérigos, sino también todas las cuestiones entre laicos a las que se atribuía cualquier significación religiosa. El derecho de la iglesia era derecho romano y como tal se daba en el fondo. Pero ella modificó adaptándolas a sus necesidades grandes partes de este derecho y en parte creó otras completamente nuevas. Así se formó especialmente su derecho matrimonial, fundamental para el conjunto de la evolución posterior de este sector jurídico; además, importantes innovaciones en materia de derecho pensal y en el procedimiento civil. Pero principalmente en el procedimiento criminal, del que la iglesia cuido extraordinariamente, sobre todo después de la introducción de las inquisiciones enmateria de brujeria y herejia, y el cual desarrolló de manera muy notable. Al pensamiento eclesiástico cabe el honor de haber proporcionado un encadenamiento sistemático al derecho de la Edad Media. Formidables tesoros de sentimiento y de pensamiento fueron acumulados por la escolástica en sus Summae (exposiciones generales de todo conocimiento), Las verdaderas (10) fuentes jurídicas de la iglesia consistían propiamente en las decisiones de los concilios (canones) y los decretos pontificios (decretales) (11). De colecciones de estas fuentes, primero cronológicamente y luego también sistemáticamente, se formó el corpus iuris canonici, dividido en seis partes, aproximadamente de 1150 a 313, en adelante.

Frente a la diversidad de derechos locales y otros derechos especiales, la legislación general tuvo una importancia limitada en la Edad Media. En el siglo XII se introdujo luego una nueva legislación esparcida primero en las ordenanzas de paz del país y tregua de Dios (12) (Landfriedensordnungen).

La insignificancia de la legislación general concuerda con el escaso desarrollo del derecho político general (Reichsstaatsrechts) en la Edad Media. Debilitaban el poder central, y aun constituían un peligro de disolución del reino, en el interior la feudalización, la implantación del Estado feudal, y en el exterior la competencia triunfante del Papa con sus aspiraciones de soberanía universal. La Corona se había privado de su potencia económica al conceder cada vez más bienes en feudo y no se encontraba en situación de retirar los feudos como la francesa. Especialmente los condes se habían convertido en funcionarios reales en señores feudales hereditarios. A fines de la Edad Media se ha convertido en principesco su poder y el de otros magnates (13). Mientras aplicaban sus poderes a una actividad demoledora de la organización del Imperio, llegando a crear entre ellos un círculo estrecho, el Colegio de los principales electores, para atribuirse las funciones más importantes de los príncipes del Imperio, especialmente la elección del emperador, en el interior del territorio echaron los gérmenes de una nueva institución de derecho orgánico, precedente de un nuevo estado de cosas. Los antiguos derechos de los condes, especialmente el señorío militar y judicial se convirtieron en soberanía, cuyas atribuciones fueron aumentando a expensas de las reales (regalías) que una tras otra tuvo que ir cediendo a los señores territoriales la debilitada Corona. Marchaban a la cabeza los príncipes electores. Entonces en la Marca oriental (Austria), la septentrional y la central (Marca de Brandenburgo), como en el Estado de la orden de Prusia, se echaron los cimientos de los dos Estados principales que luego tenían que desempeñar el papel de grandes potencias alemanas, al igual que en la Marca de Meissen para el Estado sajón.

Estos cuatro territorios, paises de colonización (Marcas), arrebatados todos a los eslavos, tenían especialidades en su constitución (rígidamente militar), que pronto allanaron el camino para su concentración.

Notas

(1) El cuarto es la Edad Moderna y un quinto periodo empieza a fines del siglo XIX. En el límite que separa la Edad Media de la Moderna, tiene lugar la Recepción.

(2) Véase sobre eso, Sternberg, Zschr. I. vergliech.. Rerhtswiss, XXVI, pág. 149.

(3) A los clérigos, por derecho nacional, se les aplicaba el romano: ecclesia vivit lege romana.

(4) Si a pesar de todo, lo enajenaba, realizaba uno de los actos más graves de felonía, esto es, faltaba a la obligación de fidelidad.

(5) Precisamente el valor que tenía para el señor feudal el feudo, era que daba vida a un hombre de su ejército.

(6) Contribuyó especialmente a ello el hecho de que en esta clase entrara un gran número de caballeros libres de la Alemania del norte (obligados por la pobreza) que se reservaron los derechos más importantes de la libertad, especialmente la participación en el tribunal del conde como jurados, Schöffe (de ahí su nombre de Schöffenbur Freie, libres que pueden ser jurados). Entre ellos estaba Eike von Repgow, el que compuso el Sachsenspiegel.

(7) El derecho provincial fue dividido en tres libros por Juan von Buch (juez de la corte de Brandenburgo, que estudió en Bolonia en 1305), el cual compuso una glosa sobre él. Edición en la Universalbibliothek, de Reclam.

(8) El primero con su título completo Spiegel aller deutschen leut, compuesto ebtrre 1235 y 1275, quiere exponer derecho alemán general, pero las circunstancias hicieron fracasar este propósito; el libro trae a menudo derecho suabio; el Schwabenspiegel, compuesto por un clérigo erudito hacia 1275, da predominantemente derecho suabio, aunque él quisiera considerarlo como tratado de derecho alemán general. De otros tratados de derecho nombraremos solamente el pequeño Keiserrecht (hacia 1300), con pretenciones de exponer el derecho a toda la cristiandad.

(9) También se formaron entonces diversas recopilaciones de derecho municipal en Francia, españa y sobre todo en Italia (Estatutos italianos).

(10) También las leyes políticas fueron origen de derecho para la iglesia.

(11) Entre ellas, las difamadas Decretales seudoisidorianos, en las que se falsificó una gran parte en favor de la soberanía del Papa.

(12) Bonkulischer Landfriede, de Federico I, 1158. Leyes de Federico II: Mainzer Landfriede, 1235. Confoederatio cam principibus ecclesiasticis, 1220. Statutum in favoreni principum, 1232. Constitutio de iure et excellentia imperii, 1338, por la que se atribuyó a los príncipes electores la elección del rey, la Bula de oro, 1356, etc. Además, los Concordatos.

(13) Desde 1183 se considera príncipe del reino al que tiene un Fahnlehn (feudo procedente directamente del rey), digno de un príncipe. No hay que confundirlos con los Reichsständen (es decir, personas capaces para la Dieta) a los que pertenecen todavía las ciudades del Imperio, las aldeas del Imperio y vasallos del Imperio. Al principio todo hombre libre podía formar parte de la Dieta.

La recepción

Mientras que de esta manera las circunstancias políticas iban preparando el terreno para la evolución de los tiempos modernos (1), al doblar la Edad Media el Derecho civil y el procedimiento se opusieron a aquélla por el impulso de un movimiento que, procedente de otros paises, alcanzó a Alemania. Este movimiento fue la recepción.

Llamamos recepción a la adopción del derecho extranjero. Recepciones como esta, conoce muchas la historia del derecho, pero ninguna fue tan formidable en proporciones y efecto como la recepción de derechos extranjeros en alemania en el tránsito de la Edad Media a la Moderna: del Derecho romano, del Derecho canónico y del Derecho feudal lombardo. Cuando se habla de recepción, simplemente, se sobreentiende ésta, aunque sobre todo referida a la recepción del Derecho romano.

Las distintas tendencias de la gran corriente de renovación cultural, que con su producción nos autorizan para hacer arrancar de ella una Edad Moderna, vinieron de Italia. Como el Renacimiento, el Humanismo y los primeros intentos de Reforma. También de allí vino la recepción relacionada con los anteriores por su renacimiento de un antiguo elemento espiritual en forma de Derecho romano y en la visión general de la revolución espiritual de aquella época tan indispensable como la que nos ocupa.

Los germanos, en su ocupación de los países romanos, habían dejado subsistir el Derecho romano al lado del Derecho teutón en su aplicación personal. Ahora hien, cuando los Derechos adoptaron un fundamento territorial, en el país de los francos orientales (Alemania) y en Inglaterra, donde nunca había residido una población romana considerable, el Derecho romano fue anulado completamente por el teutón. En el reino de los visigodos (España), el Derecho teutón sucumbió ante el romano (2). En Francia, el Loira formó la frontera de ambos Derechos: al Norte de su curso predominó el Derecho franco, esto es, germánico (pays des coulúmes), en el Sur el Derecho romano bajo la forma de recopilaciones de los Derechos vulgares borgoñón y visigótico (pays du droit écrit). En Italia se impuso el derecho teutónico, por haberse establecido en ella los lombardos, el pueblo mejor dotado jurídicamente de todas las razas germánicas. Pronto aprendieron a tratar científicamente el Derecho. El Derecho romano se cobijaba bajo las cenizas en forma de extractos más o menos toscos de los libros de Derecho de Justiniano. Su tronco principal, las Pandectas, había desaparecido; su estudío había quedado relegado a los profesionales en las escribanías de abogados y notarios, sus catecismos en la Retórica de las escuelas municipales y monásticas. De ahí fueron penetrando cada vez más cosas romanas en el Derecho alemán. Pero, ¿cómo se pasó de estas ligeras filtraciones a la total inundación?

En el siglo XI volvieron a ser encontrados finalmente los Digestos. La Escuela de Derecho de Bolonia logró poner una luminosa exégesis a los textos de las leyes, la glossa; la Escuela boloñesa de Derecho, que la formó, es la escuela de los glosadores. Su fundador fue Imerio (hacia 1100); la glossa de Accursio, abarcando todo el aparato exegético sacado a colación hasta entonces, puso fin al trabajo de la Glossa (hacia 1250).

El método de la escuela de los glosadores era el mismo de la ciencia lombarda. No habia inventado la forma exegética de la doctrina juridica, la glossa, sino que solamente la había aplicado al Derecho romano, al corpus iuris. Las glosas estaban al margen y entre las lineas de la ley; los glosadores se consagraron especialmente a descubrir el paralelismo entre ciertos pasajes. Por esta razón la glosa representa un marcado progreso sobre el antiguo método de los manuales, que sólo ofrecian extractos, porque destacó lo que precisamente da su vida a un Derecho desarrollado: la cohesión. Estableciendo conexiones en él, el Derecho romano había rccuperado su vigor perdido; y para oponerse a tal contrincante no tenía todavía suficiente vigor espiritual el Derecho lombardo.

Nuevos progresos trajeron los Comentadores, llamados también Postglosadores. Ellos no se propusieron ya hacer nuevas glosas, sino que formaron un Derecho moderno, rejuvenecido, susceptible de tener vigencia, pues acogiéndose al corpus iuris lo aplicaron a la práctica de su tiempo. Bartolo fue la antorcha de la Escuela de los Comentaristas, que dió al Derecho romano sus armas para luchar de nuevo por la supremacía mundial. Con gran rapidez logró convertirse en Derecho nacional de Italia, batiendo rotundamente al Derecho lombardo.

En las universidades italianas, gran número de extranjeros, especialmente alemanes, estudiaban Derecho romano. Éste aparecía a sus ojos como la ratio scripta. De regreso en su patria, procuraron introducir sus principios en la práctica, lo cual no les fué difícil, en general, dada la confusión y el atomismo que aquejaban al Derecho alemán se encontraron precisamente con un momento crítico, en que la vida económica alemana se desarrollaba en una tan gran variedad que ya no podia ser hallado fácilmente el Derecho para cada caso fundándose en el uso consagrado. Frente a la gran diversidad de aspectos, los jurados (Schöffe), que carecían de toda cultura jurídica, se hicieron inseguros y el valor de sus sentencias fue haciéndose cada vez más dudoso. A eso se sumaba que el Derecho alemán no había tenido todavía bastante fuerza para desarrollar un sistema científico que se hubiera podido estudiar. Con eso quedaban anulados el aparato de la jurisprudencia y el propio Derecho que tenia que ser aplicado. La confusión del Derecho alemán fue la triste venganza de su particularismo. Lo que en una parte era considerado como cosa sagrada por ser de Derecho, en otra parte, a media milla de distancia o aun en otra corporacíón del propio distrito, no era considerado como Derecho, ¿cómo podía esperarse que el Derecho fuese respetado? A eso se unía la conciencia de la propia insuficiencia jurídica, la indispensable necesidad de tener que acudir al juicio de Dios, del que la mayoría se burlaba interiormente a pesar de toda la superstición reinante; entre tanto todavía no se había podido encontrar un sistema racional de comprobación, o, en último caso, la caballería, que era partidaria del duelo, impedía su implantación. Finalmente, en las circunscripciones judiciales demasiado pequeñas, como los miembros del tribunal eran evidentemente conocidos entre sí y dependientes unos de otros, necesariamente había de sacarse más partido de las habladurías entre compadres y de influencias secretas que pÚblicamente ante el tribunal - la cuádruple sonrisa de los augures cambió el antiguo jurado (Schöffer) de dignos rasgos en un estúpido y deplorable fantoche. Pues bien, cuando la justicia fue reorganizada en el Reich por los emperadores, y en los territorios por los príncipes, y, empezando desde los tribunales centrales (Hofgerichten, Kammergerichten), crearon cargos judiciales provistos con funcionarios entendidos en Derecho, el Derecho antiguo hubo de ser suplantado por el nuevo extranjero (3). Los imperantes no encontraron motivo alguno para oponerse a él, porque en el sistema del Derecho romano vieron justificado el absolutismo (cesarismo) del príncipe, que querían arraigar y que en la tradición germánica netamente estamental no podía justificarse. El Emperador se consideró como romano, como sucesor de derecho de los Césares, y de acuerdo con eso se formó el criterio de que el Código de Justiniano debía tener vigor en Alemania en calidad de ley del Emperador alemán. Así, el Derecho romano (y con él el Corpus iuris canonici y los libri feudarum) se hizo Derecho común del Imperio (4). Como tal tuvo vigencia subsidiaria con respecto a los Derechos estatutarios territoriales. Pero este hecho no debe entenderse en el sentido de que existieran dos sistemas de Derecho superpuestos, que hubiesen inducido a dudar, en la mayoría de los casos, sobre cuál debiera ser el Derecho aplicable. El Derecho alemán, no tenía ningún sistema. Los estatutos eran islas insignificantes en el vasto mar del Derecho integral, y para mayor seguridad ni siquiera se toleraba que los restos del Derecho alemán fuesen aplicados fuera de sí, por aplicación analógica. Con eso quedaba protegida la integridad del sistema del Derecho romano. A conocerlo y propagarlo se consagró ya desde antes de la propagación de la imprenta una cuantiosa bibliografía erudita y una no menos abundante bibliografía popular.

SI el Derecho alemán, atacado por la recepción, estaba todavía atrasado en conjunto, no le faltaba, sin embatgo, fuerza suficiente para continuar desarrollándose aun partiendo de sí mismo. Aun en el Derecho privado, que fue el que más pronto sucumbió a la transformación, puesto que los nuevos tiempos (descubrimiento de partes del mundo hasta entonces desconocidas, aumento del comercio, perfeccionamiento de la economía monetaria) exigían un Derecho de obligaciones perfecto, que faltaba al Derecho alemán formado con un criterio agrario-feudal, se vieron síntomas de cómo se estaba en camino de crear lo que faltaba. Además, en los documentos de crédito estaban formándose ya instituciones jurídicas, como la letra de cambio y el cheque, que eran extrañas al propio Derecho romano y que, sin embargo, prestaron los mejores servicios a un sistema de tráfico mucho más desarrollado que el romano. En el procedimiento, el Derecho romano canónico trajo una innovación de imperiosa necesidad con su sistema material de prueba. Pero en varias partes es visible cómo en el Derecho alemán se desarrollan los gérmenes de esta modificación, además de que aun en el proceso común existían reglas y formalidades superficiales; piénsese sobre todo en el principio central de que en el proceso criminal sólo podía ser condenado el convicto, y con ello la tortura se hacia indispensable. El Derecho penal continuó siendo alemán, en conjunto, y también un Derecho penal general implantado por una ley de Carlos V, la famosa Peintiche Gerichtsordnung (Edición Reclam) conservó un fundamento de Derecho alemán, y además la práctica italiana, de la que estaba profundamente influido, había ofrecido también resistencia al romanismo. También la Constitución política y la administración conservaron su carácter alemán. Sin embargo, la teoría, y siguiendo a ella la práctica también muchas veces, intentó amoldar todos los conceptos a los patrones romanos, con lo que se mixtificó considerablemente el carácter de muchas instituciones juridicas.

También en el extranjero tuvieron lugar recepciones de Derecho canónico y romano, pero en ninguna parte fueron tan intensas como en Alemania. Especialmente las islas Británicas supieron resistir con éxito y crearon un Derecho de fondo germánico que pudo adaptarse tan bien o mejor que el Derecho profundamente romanizado del Continente a los progresos de la cultura moderna.

La crítica de la recepción se manifiesta en dos puntos de vista completamente discrepantes entre sís. Los romanistas (investigadores, profesores y admiradores del Derecho romano) ewnaltecen el enriquecimiento y ennoblecimiento del Derecho nacional con la adopción del romano que había llegado a la mayor plenitud y perfección, siendo la recepción para ellos el felíz hallazgo de un tesoro innagotable. Los germanistas (investigadores, profesores y entusiastas del Derecho alemán) miran con melancolía el Derecho alemán suplantado por el romano como el hundido tesoro de los Nibelungos, y consideran la recepción como una desgracia nacional. En realidad, ambos puntos de vista tienen su parte de razón y deben completarse mutuamente. De la manera y en las proporciones en que se desencadenó la recepción como una ola tempestuosa demoledora de todos los diques, no puede ser condierada nunca como una necesidad. Hoy día, con el conocimiento cada vez más perfecto de la Historia del Derecho alemán desde el siglo XII al XIV, se tiene la convicción de que el Derecho alemán estaba en condiciones de crear por sí mismo las instituciones jurídicas que requerían las nuevas circunstancias, y sus gérmenes se encontraban ya en él. No se necesitaba el Derecho romano. Se hubiese ahorrado el país una gran lucha espiritual de nefasta excitación, y la evolución jurídica se habría operado con moldes nacionales. Contradicciones perjudiciales, que todavía dificultan la vida a las actuales generaciones, no se habrían producido. Ningún beneficio han dado estas luchas y contradicciones: todavía perduran sus perjudiciales consecuencias. Fue una funesta fatalidad que en el momento en que en un sentido nos librábamos de la preponderancia del espíritu romano volviese a imponerse éste por otro. Pero frente a eso no cabe pasar por alto tampoco el poderoso elemento de progreso que trajo un hecho como la recepción. En ningún sector es lícito encerrar en una muralla china a la cultura nacional contra las influencias exteriores. El contacto espiritual de las naciones, el entrelazamiento de los círculos de cultura es una de las palabras indispensables para el progreso. ¿Hubiese sido posible el Fausto, este maravilloso monumento del espíritu alemán, sin la absorción de inmensos elementos de cultura no alemana? Y aun remontándonos a tiempos más remotos, ¿podría concebirse la primitiva helénica Odisea sin grandes aportaciones fenicias? Y ¿cuántas inspiraciones no israelitas encierra, sin embargo, el contenido del Antiguo Testamento? Sin la influencia fertilizante del exterior, el Derecho, como todo sistema de cultura, se fosiliza. Pero hubiera convenido cirto comedimiento.

Interesa hacer una distinción entre aquellos elementos del Derecho romano que se han asimilado a la idea germánica del Derecho, de aquellos que no podían conciliarse con ésta en manera alguna. Aquellos -no pocos- deberían ser considerados como propios del Derecho alemán, como los elementos de los Derechos franceses e ingleses que han sido recibidos en él, Sucede con eso lo mismo que con las palabras extranjeras adoptadas, y con los barbarismos. Éstos chocan desagradablemente el espíritu lingüistico, aquellas son imprescindibles. Querer expurgar el Derecho alemán de aquellos elementos de Derecho romano que han sido asimilados, por la sola razón de que habían sido extranjeros, no dejaría de ser una locura.

No puede decirse lo mismo del conjunto de lo que no ha sido asimilado del Derecho recibido. Nada hay, para esa parte, que justifique su respeto. La propia circunstancia de que el Derecho alemán aprendió a pensar jurídicamente de una manera metódica del Derecho romano, no tiene ya ninguna importancia. La pierde frente a los perjuicios que ha causado la recepción.

Al Derecho romano débese en gran parte el carácter de división en castas que adopta la diferencia de clases, tal como todavía puede verse en la actualidad en Alemania. No fue un mero afecto a lo tradicional, sino además un motivo de carácter muy actual lo que provocó entre los campesinos animadversión y antipatía contra el Derecho romano, ya que los flojos lazos de dependencia que, según el Derecho alemán, unían a los campesinos con su señor sin disminuir extraordinariamente el rango y honor, fueron elevados por el ciego doctrinarismo de los romanistas a la categoría de servidumbre. La clase rural, que en el Norte escandinavo conservó su importancia espiritual y su idoneidad política, se hundió completamente en Alemania. Pero aun largo tiempo después que el campesino se hubo sometido al yugo señorial, subsistió el odio contra el Derecho romano y sus representantes, los jueces del príncipe, y sobre todo contra los abogados, a causa de su contradicción con la conciencia jurídica. Y a este contraste contribuyeron todavía en gran parte los juristas eruditos, pues se tenia al Derecho alemán por bárbaro y plebeyo, mientras que el romano estaba rodeado de la aureola de la distinción y de la cultura refinada. Esto era a la vez un motivo de presunción en varios aspectos para los juristas. Pero lo más lastimoso del caso era y continúa siendo el quebrantamiento de la conciencia juridica. No hay peor fuente de sinsabores y antipatias continuamente alimentadas que cuando la población se divide en dos partes, cuyas conciencias jurídicas son irreductibles. A menudo, el propio individuo siente en su alma un vivo malestar cuando de alguna manera se le contraria brusca y violentamente su conciencia jurídica. Y aún más cuando, como aquí se da el caso, una de estas partes representa en la población el conjunto de la masa que busca el Derecho, y la otra las personas llamadas a dárselo, pues también a los no campesinos el Derecho romano se les presenta como una cosa extraña. Al fin y al cabo esto no representa otra cosa que el tan cacareado divorcio entre el Derecho y el pueblo. Se hace patente entonces una falta de comprensión y de amor para el Derecho vigente en la misma medida. El romano tenía originalmente un ardiente interés por las cuestiones de Derecho.

Paeando por el Foro podía sentirse inclinado a escuchar un debate y podía seguirlo con conocimiento de causa. Pero entre nosotros, cuando el profano -aún siendo persona de cultura- sigue con interés una causa jurídica, la mayor parte de las veces el jurista se encontrará en el caso de tener que decirle que se detiene en cosas superficiales sin comprender el nudo de la cuestión. Finalmente, basta dar una ojeada al Codigo civil o a la Ley de Enjuiciamiento Civil para ver la gran distancia que va del Derecho vigente de los juristas a las ideas del pueblo. De ahí la falta de orientación que el público profano muestra (más que en cualquier otra) en la ciencia del Derecho (5). Sin embargo, el quebrantamiento de la conciencia jurídica no sólo produce diversas diferencias sociales y culturales, sino que alcanza al pueblo como conjunto, incluso a los juristas, y se imprime relativamente en el alma del individuo. El jurista, en particular, antes de de estudiar Derecho, es también un profano, y a su conciencia jurídica alemana originaria se le yuxtapone artificialmente la romana. Y así llega a juez, y finalmente a legislador. La patente inseguridad que en muchos lugares presenta nuestra legislación y nuestra jurisprudencia debemos atribuirla al quebrantamiento de la conciencia jurídica. A la obra legislativa de nuestros días se le presentan, por ejemplo, problemas que solucionaría mejor la idea alemana del derecho de orientación social y asociativa que la individualista romana. En este aspecto constituye un obstáculo nuestra conciencia jurídica semirromanizada. También en otras materias el pueblo alemán emprenderá una marcha más segura en la evolución jurídica, cuando por fin se haya implantado una conciencia unificada, nacional del Derecho. La Ciencia debe ayudar a obtener este objetivo -si despreciar, claro está, aquellas aportaciones extranjeras que pueden enriquecerlo- elaborando cuidadosamente la idea alemana del Deerecho en la Historia y en la Dogmática.

Notas

(1) Los Estados que se hablan hecho totalmente independientes frente al Imperio, como Francia e Inglaterra, hablan dado ya un gran paso en este sentido a fines de la Edad Media. Francia desarrollaba su legislación en las ordonnances reales.

(2) Este punto ha sido de cierta manera discutido por el genial Ficker en su artículo Ueber nähere verwandtschaft zwichen gotish-spanischem und norwegisch-islandischem recht.

Ficker sostiene y demuestra con sólida argumentación, aduciendo pruebas documentales de mucho peso, que esta anulación del derecho germano en España sólo tuvo realidad en las altas esferas donde podía llegar la influencia regia, pero no en aquellos círculos de la vida jurídica donde subsistió el derecho tradicional del pueblo germano establecido en España. Esta supervivencia del derecho tradicional se manifestó posteriormente cuando con la reconquista contra los árabes se acentuó el carácter germánico de España. Entonces se manifiesta con exuberación aquel fondo germánico que latía en el derecho consetudianrio de los visigodos.

(3) En la primera Ordenanza de las Cámaras de justicia del Imperio (1495), por la que fue creada la Cámara de justicia del Imperio, se dice que el tribunal deberá hacer justicia según los Derechos comunes y el del Imperio, con lo que está expresado el carácter subsidiario del Derecho común, también según las ordenanzas, estatutos y costumbres probas, honestas y convenientes, de los principados y señorios.

(4) Por lo demás, existieron también diversas reformas romanizantes de derechos territoriales y municipales.

(5) Muy característica es también la relación del estudiante de Derecho romano y del moderno con su ciencia. Justiniano llama a sus studiosi iuris una legum cupida inntus. El Emperador lo dice seriamente. Cuando el profesor actual de derecho cita la frase, no puede hacerlo de otra manera que en el sentido de una ironía más o menos amable.

Los tiempos modernos

Desde la Recepción el Derecho sigue adelante movido por sus impulsos hasta la ola de la moderna estructuración del Derecho en los siglos XIX y XX.

En plena decadencia encontró el Derecho politico del Imperio romano a la nación alemana. Es sabido que el emperador Maximiliano I y sus sucesores intentaron una reforma de la constitución del reino, que creó unas finanzas imperiales ordenadas, un ejército imperial, y, para la protección del Derecho imperial sacado del Derecho común, tribunales imperiales, también demarcaciones imperiales (a base de las antiguas comunidades de paz y tregua) encargadas de la administración del ejército y de las finanzas imperiales, y participación ordenada de los diversos estamentos del Imperio (Reichsstande) en el Reichsregiment (1). También es sabido que con eso nada se alcanzó. El dinero común, la Romermonate (2), no fue pagada. El ejército imperial -una caricatura militar, coronada de un éxito de risa imperecedero desde la batalla de Rossbach. Los estamentos del Imperio (Reichsstände) supieron sustraerse a la jurisdicción de los tribunales del Imperio con los privilegia de non appellando (3) y de non evocando (4). La Cámara judicial del Imperio (Reichskammergericht) era en prontitud judicial lo que el ejército del Imperio en cuanto a movilidad, y a la misma altura llegaban las tareas de la Asamblea del Imperio (Reichstag). No es que los príncipes no se sintiesen inclinados a formar parte del regimiento del Imperio, pero si lo hacían no era con otra intención que la de debilitar el poder central. Emperador e Imperio (Kaiser und Reich), es una fórmula que no indica otra cosa que dos factores que están en continua oposición entre sí. A todo eso vino a unirse el hecho de que precisamente en el tiempo en que se intentaha restablecer el Derecho oficial del Imperio (Reichstaalsrecht), los disturbios religiosos constituyeron un factor disolvente de efectos mucho más profundos que la ineficacia de la reforma del lmperio como sistema con fuerza de obligar. La descomposición del poder imperial rebasó al final todos los límites, de tal suerte que no pudo sostenerse apenas la teoría juridica de que el Imperio formase una monarquía feudal siquiera fuese muy relajada. La Constitución deI Imperio era una verdadera monstruosidad, y la inteligencia de un Pufendorf fracasó al intentar calificarla jurídicamente de alguna manera. El golpe de gracia se lo dió la paz de Westfalia, en la que el Emperador tuvo que conceder a estamentos del Imperio los derechos de soberanía, de guerra, de alianza y de embajada. Lo único que subsistió fue que la guerra o la alianza no podían ser dirigidas contra el Emperador. La crítica legislatoria de esta cláusula la ofrecen los campos de batalla de la guerra de los Siete Años. Así fue languideciendo la Constitución del Imperio hasta que la hundió la ola de la Era napoleónica.

Port el contrario, el Derecho político de la monarquía absoluta fue desarrollándose en los Estados no alemanes y en los territorios alemanes de una manera progresiva. Los señores territoriales (Landesherren) lograron someter a los estamentos locales (Landslände) que se ponían frente a ellos en la misma actitud que aquéllos mismos frente al Emperador en calidad de estamentos del Imperio. Todos los derechos de soberanía, especialmente, por ejemplo, el derecho de mantener un poder militar propio, tanto si se trataba de tropas feudales como si de mercenarios, fueron arrebatados a los estamentos /Stände), si bien la policía y la justicia locales continuaron durante mucho tiempo en manos de los propietarios en concepto de patrimoniales. En un principio, el Príncipe resolvía sus escasos asuntos con una cancillería compuesta de pocos consejeros (llamada Kammer, Cámara, porque se ocupaban preferentemente de finanzas y del Tesoro, Schatzkammer), y era el único organismo de administración central. Bajo la influencia de la Recepción, fue desgajándose de ella, en calidad de organismo central de Justicia, el Kammergericht (Tribunal Supremo). Luego, aumentando los asuntos, van desprendiéndose de la Cancillería de la Corte: para los asuntos eclesiásticos, el Konsistorium; para la organización militar, los consejos de guerra y otros análogos, de tal manera que sólo quedaron a la Hofkammer (Cámara de la Corte) general el cuidado de la Hacienda, así como la administración interior propiamente dicha, llamada entonces Policey (5), y los negocios extranjeros llamados entonces Polilik en oposición a Policeg. A partir de entonces el soberano local ya no pudo dirigir por sí mismo todos los resortes, y se rodeó de un organismo central especialmente escogido, el Geheimer Rat (Consejo privado, en los iglos XVI y XVII). Entre las cosas a las que el Príncipe consagraba su actividad personal, se contaban, por razones fácilmente comprensibles, los negocios extranjeros. Luego, cuando el Consejo privado fue resultando demasiado vasto para llevar una dirección unitaria constante, para estos y otros asuntos que interesban más personalmente al Príncipe, se destacó de aquél el Gabinete (Kabinett).

Precedida durante algún tiempo por Austria, Baviera y Sajonia -sin pensar en los Estados no alemanes-, en el desarrollo de una constitución y administración absolutistas. Brandenburgo-Prusia asumió la dirección durante los siglos siguientes. Su rey Federico Guillermo I llevó a cabo una reforma radical (iniciada ya por los grandes Electores) en la organización de la administración del Estado, que acabaron por imitar finalmente todos los Estados alemanes más importantes. Se destacó en ella la casi completa separación de Justicia y Administración, mientras que hasta entonces todas las autoridades administrativas desarrollaban una actividad judicial en concurrencia con los trihunales, y la creación de un procedimiento ordenado de triple instancia en ambos territorios. Las tres autoridades centrales de la Administración: el Generaldireclorium (para la administración de la hacienda y militar, así como todo el resto de la administración interior, con excepción de la administración de justicia), el Kabbinettsministerium (para los negocios extranjeros) y el Justizdepartement (para la administración de justicia), son ya los gérmenes en pleno desarrollo de los modernos ministerios con atrihuciones propias y peculiares.

Los Estados que fueron desarrollándose conforme a estas directrices mantuvieron, a partir de la guerra de los Treinta Años, tan animadas relaciones entre sí, que pronto se establecieron por todas partes embajadas permanentes. Con ello se habia creado, para el desarrollo de un Derecho internacional europeo, un terreno que cada vez se mostró más fértil. El tráfico privado internacional recobra nueva vida y, en encarnizada lucha con la prohibición del interés, expresada por la Iglesia, fomenta el Derecho mercantil, sobre todo las sociedades mercantiles, la letra de cambio, y otros efectos. Y en verdad fueron éstas, lo mismo que el Derecho político y el administrativo, creaciones modernas de Derecho muy peculiares que, poco influídas por el Derecho romano, echaron raíces.

En cambio, el Derecho penal de aquel tiempo está falto casi en absoluto del menor progreso. Alemania obtuvo en 1532 una codificación, la Constitutio criminalis Carolina (Peinlichen Gerichtsordnung de Carlos V; C. C. C. o P. G. O.), basada en la Constitutio criminalis Bambergensis de Hans von Schwarzenberg de 1507, propiamente una ordenación procesal que sólo contiene Derecho penal substantivo en los arts. 104-208. De vigencia meramente subsidiaria, ejerció, sin embargo, una gran influencia en la ciencia y en la práctica. El atraso del Derecho penal se ve sobre todo en los bárbaros castigos corporales y en la pena de muerte. La muerte civil (pérdida de todos los derechos y, por lo tanto, del de propiedad) y la confiscación de bienes apenas si cedían a aquéllas en sus horrorosos efectos. Las penas de privación de libertad eran raras, las galeras y las cárceles destinadas igualmente a detenidos como a condenados fueron hasta principios del siglo XIX, casi en todo el mundo, lóbregos antros repletos de miseria, peste, muerte, impudicia, juego y alcoholismo, y al mismo tiempo manicomios y en parte sitios de popular esparcimiento, a guisa de parque zoológico. A pesar de que la Carolina manifiesta textualmente que suaviza el rigor anterior, y aunque la práctica posterior procura reiteradamente eludir, de una manera sistemática; las disposiciones penales demasiado severas de la Carolina, sin embargo, durante el siglo XVIII y, en parte. a principios del siglo XIX, se procede todavía con una crueldad incomprensible para nusstro moderno sentimiento de humanidad, la cual no puede justificarse ni por la espantosa perversidad y frecuencia con que se produjeron los crímenes, sobre todo a partir. de la guerra de Treinta Años (probablemente la época del nacimiento del bandidaje internacional). El proceso criminal, en el que impera totalmente el procedimiento inquisitivo (6), es un verdadero horror: con un misterio lúgubre, con una inquisición torturadora, un proceso lento, escrito, con su sistema formal de prueba dominado por la tortura, y con sus penas de caución que se imponían al acusado muy sospechoso, pero cuya culpabilidad no había sido completamente probada. De ahí que tanto el Derecho penal material como el proceso estuvieran dominados por una sombria superstición; por todas partes se agitaban las llamas de las hogueras en que habian de morir brujos y brujas; la oposición de algunos espíritus más inteligentes quedaba ahogada por la autoridad de los prácticos más prestigiosos que consideraban imprescindibles el proceso de brujeria y la tortura. Tampoco se hizo casi nada para determinar y delimitar los actos dclictivos. Sin embargo, la P. G. O., de una parte, y por otra la jurisprudencia sajona, la ciencia y la legislación, lograron un gran avance en el sentido de la unidad del Derecho.

Los dominios del Derecho romano, y con él, de la ciencia, eran el Derecho privado y el procedimiento civil. Claro que ni el Derecho civil común ni el procedimiento civil común eran puramente romanos, pues ya no fueron recibidos en su forma originaria, sino a través de la adaptación que de ellos hizo la práctica italiana. En ésta habian penetrado en el Derecho romano elementos de las fuentes del Derecho canónico (eclesiástico) (7), y hasta tal extremo en Derecho procesal, que hay que considerarlo, por el material de sus fuentes, como romanocanónico. No obstante el Derecho privado, en su aplicación en Alemania, tomó varios elementos de Derecho alemán, que no logró nunca desterrar el romanismo fanático de los jurisconsultos, antes bien continuaron desarrollándose en el cuerpo del Derecho romano y llegaron a ser elementos esenciales del Derecho común (8). Fue el usus modernus (seil. pandectarum), y en esta forma se impuso en Alemania el Derecho privado romano. El procedimiento civil común fue objeto de varias innovaciones (9) en la legislación del Imperio. Pero también la legislación particular, especialmente la sajona, contribuyó afanosamente en una evolución de cuatrocientos años a mejorar el procedimiento, y ayudó a echar los cimientos de la moderna reforma procesal. Y esto fue provechoso; pues por superior que fuese el procedimiento común a las formas anteriores de Derecho alemán, era nada menos que un instmmento adecuado para la satisfacción del pueblo. El procedimiento era escrito y secreto. Las partes presentaban escritos de largos párrafos, y el tribunal decidía cn vista de apuntamientos (Aktenberichte, Referate) e informes (Gutachten, Voten) escritos preparados por los relatores (Referenten). Esto determinó, como es natural, un procedimiento desmesuradamente prolongado (10), que se agravó todavia porque una abogacia moralmente degradada procuraba alargar los pleitos lucrativos. A esto se añadía todavia el gran perjuicio causado a la seguridad del Derecho por el numero interminable de controversias sobre el Derecho substantivo, lo mismo que a causa de los restos de la fragmentación dcl Derecho, que el Derecho común, en calidad de subsidiario, nunca pudo desterrar por completo.

Los previsores soberanos absolutos de los territorios alemanes, especialmente los reyes de Prusia, intentaron buscar un remedio al mal desde principios del siglo XVIII.

Primeramente cn tiempo de Federico Guillermo I, luego bajo Federico II, trabajó Cocceji en una vasta codificación del Derecho territorial, en el Corpus iuris Fridericiani. Pero sus obras quedaron en proyecto hasta una reforma fundamental del procedimiento civil para el juicio verbal (11). Y cuando la labor legislativa fue emprendida y terminada con éxito, nos hallamos ya en un tiempo que representuba una nueva época de la evolución del Derecho y que vamos a caracterizar. Se había edificado sobre las ideas de este tiempo, y representa incluso uno de sus más importantes testimonios.

Es la época de la elaboración de las ideas de la Aufklärung (12) en el Derecho (1770-1870). El Derecho natural es el vehículo por medio del cual estas ideas fueron aceptadas en el Derecho positivo, El carácter peculiar del período de la Aufklärung es, sin embargo, la idea liberal, el individualismo, que saca al individuo de la esclavitud de la comunidad, a no ser que él mismo celebre libremente pactos de asociación.

Su influencia se manifiesta en primer lugar en el Derecho político. Se oyen resonar la Libertad y la Igualdad. El Derecho natural de aquel tiempo decreta que la libertad y la igualdad son, por naturaleza, consubstanciales a todo individuo y en virtud de una ley racional, que son derechos innatos del hombre (Rousseau). Éstos no pueden ser renunciados ni por el contrato político (contract social) ni de ninguna otra manera, siendo imposible entrar contractualmente en esclavitud, porque ésta se opone al Derecho natural. La voluntad es libre. Puede quererlo todo. A base de estos dogmas se opera una modificación radical en la organización de la Sociedad. Las limitaciones de la libertad personal deben cesar: la servidumbre corporal, la adscripción a la tierra (Leibeigenschaft, Gutsuntertänigkeit), etc., las distintas formas y grados que mantenían sujeta a la población rural. La liberación de los campesinos sigue su marcha, si bien retardada todavía en Prusia por el Derecho provincial contra la opinión de Svarez, pero luego, de acuerdo con ella, realizada en la legislación reformadora de Stein y Hardenberg. Los restos del feudalismo acaban de hundirse; se ataca a los gremios exigiendo la libertad de trabajo en virtud del principio individualista de que la libre concurrencia es muy estimulante para la Economía. La plena libertad de contratar, limitada solamente, como se ha indicado, por los derechos de humanidad imprescriptibles e inalienables, presta finalmente al cambio de bienes y valores, en la compraventa y en el préstamo, al crédito y al sistema aduanero, e igualmente al contrato de trabajo, aquella elasticidad requerida por la gran industria que empezaba a desarrollarse anunciando la edad de la maquinaria. Todos los súbditos se convierten en ciudadanos con los mismos derechos civicos, coincidiendo precisamente esta circunstancia, con la abolición de los más importantes privilegios de la nobleza y otros, por ejemplo, el servicio militar y la exención tributaria, pero sobre todo su jurisdicción y policía patrimonial. Al mismo tiempo se atribuyen al Estado nuevos sectores de actividad tan extensos que hacen necesaria por todas partes una vasta reforma de la administración, de tal manera que además del correspondiente al Derecho político propiamente dicho, se abre un nuevo camino a la evolución del Derecho administrativo (13).

Pero esta tendencia se confunde pronto con otra más amplia en el desarrollo dc la constitución. La libertad es concebida no sólo en el sentido de liberación de la condición servil, sino también en el de soberanía nacional proclamado por Rousseau y la Revolución francesa. Según ese concepto, la nación debe tener por lo menos una participación en el gobierno del Estado, naciendo así el constitucionalismo, en oposición al absolutismo imperante hasta entonces, cuyo lema había sido: todo para el pueblo, nada por el pueblo. ¿Cómo dehe realizarse la aspiración constitucional? En los cantones suizos, pero no en los grandes Estados, la misma masa puede deliberar y obrar. Montesquieu (en su obra L'esprit des lois) encuentra la solución en la adopción de las ideas de Aristóteles y de Locke: el pueblo se hace representar por diputados en la labor legislativa. Los tres poderes no pueden estar reunidos en la mano todopoderosa de un monarca o del despotismo del populacho; la legislación debe atribuirse al pueblo, al Rey el poder ejecutivo (y alguna participación en el poder legislativo), y el poder judicial a unos jueces independientes. De esta manera ningún factor puede llegar a ser omnipotente en el Estado, sino que se controlan y regulan todos mutuamente. Antes, si alguien se presentaba ante el Rey en sus funciones de juez (o ante un representante judicial suyo), esperando encontrar un derecho estable, podía suceder que aquél, en calidad de legislador supremo, en vez de hacerle justicia, rechazase sus pretensiones alegando una ley arbitraria dispuesta para aquel solo caso, anulando así todo el valor de sus actos y omisiones, de su trabajo y de sus privaciones. Cuando antes un ciudadano se quejaba de una equivocación, de un abuso por parte de un organismo administrativo, encontraba como juez entre él y su contrario -precisamente el contrario-, la autoridad administrativa. Asi, desde el punto de vista de la equidad, aparecia como algo monstruoso la indiferenciación de ley, sentencia y acto de administración. En el Estado donde los poderes están divididos, el juez se encuentra sometido a una ley firme que puede aplicar como superior a las actuaciones de las autoridades, y la equidad está firmemente asegurada. Las Constituciones francesas de 1791 y 1814, la belga de 1831, de influencia especialmente ejemplar, la prusiana de 1850, y, finalmente, las de la Confederación germánica del Norte y del Imperio alemán (14), son los mojones más importantes en la marcha de estos nuevos principios.

En el Derecho penal se manifestó el individualismo bajo la forma de extremada benevolencia para con el individuo, bajo la forma de humanitarismo. El ejército de los adversarios de la tortura, del procedimiento inquisitivo secreto y los castigos corporales cruentos, aumentó a fines del siglo XVIII; Voltaire y los italianos Filangieri y Beccaria lo condujeron finalmente a la victoria. En Prusia, Federico II había abolido ya la tortura (en 1838 tuvo lugar la última ejecución en la rueda; la última vez que se quemó a una bruja fue en 1782 en Glaris). Las demás aspiraciones como introducción del principio de acusación, de los tribunales colegiados y de la participación de los profanos (tribunales de regidores y jurados), la forma oral y la publicidad del procedimiento en el proceso criminal tuvieron completa realización en la primera mitad del siglo XIX, apropiadas todas ellas de manera notable para proteger los intereses del acusado contra las arbitrariedades del tribunal.

También el procedimiento civil sufrió una modernización radical. El individualismo impone el respeto al interés privado, pero, al mismo tiempo, el principio de abandonarlo a su propia iniciativa, considerando intolerable toda intromisión de oficio (procedimiento inquisitivo), y de acuerdo con eso se impone aquí en toda su amplitud el procedimiento acusatorio (15). Al mismo tiempo se introducen la publicidad y el procedimiento oral, y se despoja a todo el procedimiento del formalismo sajón, de Derecho común (en la quiebra, también español), y se eleva a mayor flexibilidad, bajo el influjo de Francia, sin perder en esmero y seguridad.

En comparación con las otras partes del Derecho, el Derecho privado no se modificó esencialmente. En el Derecho romano el individualismo no tenia misión que cumplir; aquél correspondía ya de por sí a sus exigencias, pues desde tiempo inmemorial había impuesto una libertad de contratación ilimitada, y el reconocimiento de la eficacia de la voluntad individual en todos los aspectos; aun a trueque de perjudicar importantes intereses generales. Únicamente los derechos a la propiedad rústica, basados en fundamentos de Derecho alemán, y referidos a diversas autorizaciones, difíciles de realizar y a veces comunes a varios, fueron transformados considerablemente, en beneficio de la propiedad privada individual (16).

El período de la Aufkärung estaba sustentado en sus resultados culturales por una gran convicción del triunfo, e igual sucedía, respecto a sus doctrinas científicas. Estaban convencidos de la irrefutabilidad de los dogmas de Derecho natural que habían sentado. No es de extrañar, pues, que entonces se levantara un vivo espíritu de codificación. En Prusia, Carmer, el sucesor de Cocceji, apoyado por su consejero Juan Gottlieb Svarez, emprendió el trabajo del Derecho territorial. Gracias a los abnegados desvelos de Svarez, la más brillante estrella del firmamento de los juristas prusianos, la obra pudo llevarse a feliz término después de varios peligros. Desde el primero de junio de 1794 hasta 31 de diciembre de 1899, el Derecho territorial general (Algemeine Landrecht) para los Estados prusianos (con una Ordenanza judicial general, Allgemeine Gerichtsordnung, una Ordenanza de hipotecas y depósitos, Hypotheken-und Depositalordnung, que representaba una codificación de casi todo el material jurídico), rigió la monarquía prusiana en calidad de Derecho subsidiario con respecto a los Derechos provinciales.

El intento de hacer inteligible la ley a los mismos profanos fracasó a pesar del minucioso casuismo - Federico II había dicho es demasiado voluminosa -y del popularismo de su redacción con la cual Svarez echó las bases del moderno lenguaje jurídico alemán. El espíritu de la ley estaba dominado por el Derecho natural y los principios del Estado-policía, tutor benevolente; pero muchos elementos de Derecho alemán recobraron con ello vida nueva, y el conjunto fue elevado magistralmente a una unidad que con el nombre de Derecho prusiano mantiene un lugar honorabilísimo en la historia del Derecho.

De una manera parecida Francia se formó en sus cinq Codeés (Code civil de 1804 -llamado también Code Napoleon -, Code de Commerce de 1807, Code de procédure de 1806, Code penal de 181O, Code d'instruction criminelle de 1808) una codificación excelente, y en muchos casos fundamental, que con modificaciones insignificantes continúa en vigor en aquel país, y ha sido objeto de numerosas imitaciones en los Estados románicos, e, introducida con la influencia francesa en Baden y las provincias renanas, rigió allí parcialmente hasta el año 1900. Entre las otras creaciones jurídicas de este periodo hay que citar el Código civil austriaco de 1811 (todavía vigente) y el importantisimo Código penal bávaro de Anselmo de Feuerbach, de 1813.

Después de haber llegado también a su fin el periodo de la Aufklärung -con el principio del siglo XIX-, se levantó una múltiple reacción contra las ideas que ella representaba; en un doble aspecto alcanzó también al Derecho.

El contraste con la ruda realidad redujo a la nada la seguridad del triunfo de las tendencias progresistas. El siglo XVIII veía levantarse a lo lejos en el horizonte el pináculo de la Humanidad y creía que era cuestión de un simple paseo el remontarse hasta él; hoy estamos al pie de la montaña, vemos todos los escollos y obstáculos, todas las cuestas peligrosas, todos los escabrosos abismos que dificultan el largo, larguísimo camino, y, aunque no sin entusiasmo, con la convicción más profunda, y sin la seguridad personal de llegar a la cumbre, más convencidos de allanar el camino a los sucesores que esperanzados de respirar un aire más puro en las alturas, emprendemos la ascensión (A. Klaar), El animado afán codificador (17) sucumbió ante esta orientación fortalecida por juristas de influencia con otros varios argumentos. Se prefirió implantar por medio de leyes especiales las necesarias innovaciones que debían introducirse en tiempos más o menos próximos, la colección legal prusiana había formado con ellas desde hacía tiempo un copioso volumen anual. No por eso dejaron de aparecer sin embargo numerosos Códigos dignos de consideración, sohre todo en materia procesal y de Derecho penal.

Otra reacción que se levantó contra las teorías de la Aufklärung, ataca a ésta en su propio fundamento, el individualismo. Es la tendencia socialista que pospone el valor del individuo al bien de la comunidad y exige sobre todo del Estado que intervenga en este respecto con su legislación (Socialismo de Estado). En el último cuarto del siglo XIX llegó a imponerse la suficiente para poder influir sobre el Derecho, en tal forma que ha llegado a desterrar en gran parte tradiciones de la Aufklärung en lo que se oponen a aquélla. Con eso nace una nueva época de la Historia del Derecho (18) que tiene por misión la de profundizar, de una parte, los resultados de la Aufkärung, que de ninguna manera puede considerarse como habiendo terminado ya su misión, y por otra parte la de llevar a la práctica las justas exigencias del moderno socialismo de Estado. El testimonio más sobresaliente de los esfuerzos hechos en este sentido es la llamada legislación social. El concepto de legislación social es más limitado de lo que la palabra indica; no comprende todo el Derecho referente a las relaciones llamadas sociales en sentido estricto, sino solamente aquel Derecho que tiene por objeto proteger en su existencia a los individuos económicamente más débiles en beneficio de la comunidad. Partiendo sobre todo de este objetivo, ha entrado en el Derecho administrativo, creando en este sector el seguro obrero. Pero luego ha penetrado también en el Derecho privado, limitando en él la libertad de contratación, atendiendo a la diferencia de potencialidad económica, para que los débiles no se vean obligados a someterse a opresivas relaciones de dependencia, que amenacen su libertad personal o rebajen demasiado su nivel de vida.

En Alemania la última época de la evolución juridica transcurrida y la más recientemente inaugurada se caracterizan especialmente todavía por una nueva adopción de Derechos extranjeros a base de una comparación de Derechos que al principio se manifiesta timidamente hasta que luego va manifestándose de una manera cada vez más concreta y sistemática con ocasión de las nuevas tendencias codificadoras. Entonces, los recibidos en proporción bastante amplia, son los Derechos francés e inglés. El Derecho inglés fue el que sirvió de base a los franceses para la formación de su derecho politico constitucional, si bien con algunas aplicaciones equivocadas, debidas a Montesquieu, el entusiasta propagador del conocimiento del Derecho inglés. También se impuso luego en la organización de la justicia, en el procedimiento criminal y, ya en menor escala, en el procedimiento civil. En un principio, Alemania tornó por modelo en este sector las instituciones anglo-francesas, tal como las había recibido de los franceses, pero pronto se emancipó la ciencia alemana, investigando por si misma los Derechos extranjeros, y ofreció a la legislación criterios propios y directos para la valoración del material jurídico inglés y francés. De ella surgieron las cuatro leyes judiciales del Imperio de 1877: Strafprozessordnung (Ordenanza del procedimiento criminal), Zivilprozessordnung (Ordenanza del procedimiento civil), Konkursordnung (Ordenanza de concursos y quiebras) y la Gerichisverfassungsgeseiz (Ley orgánica del poder judicial). Además la legislación se ocupó más tarde del Derecho de propiedad industrial y artistíca, que cada día es más importante en vista de la aceleración en la marcha del progreso humano debido al poder de invención. Algo parecido sucede en el Derecho administrativo. Se reciben las teorias inglesas en su conjunto por medio de Francia, hasta que los brillantes trabajos de un Gneíst aseguran a la ciencia alemana el primer lugar en la investígación del Derecho público inglés. La legislación ha elegido ya sus modelos, de tal forma, que generalmente se inclina a favor del modelo inglés en la organización administrativa y a favor del modelo francés en los resortes particulares. Sin embargo, la base del Derecho administrativo alemán debe ser considerada como alemana: el Derecho prusiano puede colocarse como modelo al lado del francés y del inglés. En cambio, en el Derecho penal se ha sometido hasta nuestros días de una manera bastante unilateral a la influencia del Derecho francés, pues el Código penal de Prusia de 1851 se relaciona íntimamente con el Code pénal, y de nuevo el Derecho penal de la Confederación germánica del Norte de 1870, elevado a ley del Imperio en 1871, y vigente en la actualidad, está completamente calcado en aquel Código prusiano. El espíritu del cesarismo despótico que imprime su sello al Code pénal (todavía después de la modíficación de 1838, y aún actualmente bajo la Tercera república), se ha debilitado, aunque sin desaparecer por completo. Y por otra parte el siglo XIX ha producido una serie de importantisimas investigaciones de Derecho penal de carácter social, psicológico y psiquiátrico que no han sido aprovechadas por la Ley. Aunque no urja, con ello se ha llegado, a un grado de suficiente madurez que hace necesaria una vasta reforma modernizadora.

Si es o no conveniente llevar a cabo esta reforma mediante una nueva codificación penal, se presenta por lo menos como una cosa dudosa. Sin embargo, acompañan al Código penal una serie de leyes anexas, (Nebengesetze), es decir, disposiciones penales contenidas en leyes de Derecho civil y de Derecho administrativo. La elaboración criminalística (esto es, específicamente de Derecho penal), ha sido desatendida desde los puntos de vista criminalísticos propiamente dichos, a causa de su especialidad. Por otra parte, con frecuencia sucede, con las disposiciones penales contenidas en el Código penal, quc no es muy clara su relación con los bienes colectivos públicos y privados que intentan proteger.

En cuanto al Derecho privado, el pasado siglo ha vuelto a atribuir un lugar de honor al Derecho alemán. El Derecho prusiano se ha colocado a la misma altura que el Derecho francés. Así, el Allgemeine Deutsche Handelsgeselzbuch (Código de comercio general alemán) de 1861 y la Allgemeine Deutsche Wechselordnung (Ordenanza cambiaría alemana general) de 1848, elevadas a leyes del Imperio después de la fundación del mismo, han sustraído ya a la influencia del Derecho francés casi la mitad del mundo (con excepción de los anglo-americanos). Pero, además, la unificación nacional ha determinado también la unidad del Imperio en el terreno del Derecho privado (con algunas excepciones en las que se mantiene la competencia de la legislación territorial). Iniciados los trabajos en 1874, fue publicado en 16 de agosto de 1896 el Código civil del Imperio alemán (según el segundo proyecto) con una ley de introducción al mismo, y puesto en vigor desde primero de enero de 1900 junto con una Grundbuchordnung (Ordenanza del Registro de la Propiedad) y una Gesetz betr. die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung (Ley relativa a la liquidación forzosa y a la intervención judicial de bienes), en calidad de codificación del Derecho civil del Imperio. Sucesivamente fue decretada la adaptación al Código de las anteriores leyes de justicia del Imperio con él relacionadas: Reichshandelsgeselzbuch (Código de comcrcio del Imperio) de 1897. Reichszivilprocessordnung (Ley de Enjuiciamiento civil del Imperio), Reichskonkursordnung (Ordenanza de quiebras y concursos pel Imperio). Reichsgerichtsverfassungsgsetz (Ley orgánica del Poder judicial) de 1898. Como todo Derecho general del nuevo Imperio alemán, derogaban el Derecho territorial y estatutario, mientras ellas mismas no dispusieran su subsistencia. La nueva legislación recibe su impronta caracteristica porque representa ya el Derecho de la nueva época de la historia del Derecho, ya que da entrada a los modernos puntos de vista sociales (19) y se convirtió en un eficaz instrumento de legislación de acuerdo con las circunstancias de la época. El Derecho civil alemán y las partes correspondientes del Derecho admnistrativo alemán (Legislación protectora de los obreros) están en condiciones (al lado del Derecho inglés) de entrar en la nueva época de la historia del Derecho para servir de modelo a los intentos de las demás naciones. Es esta la primera vez desde hacía mucho tiempo que el Derecho alemán entra en contacto con los Derechos occidentales, no sólo para recibir de ellos, sino también para ofrecerles algo. El Derecho democrático germánico de Suiza (Derecho de obligaciones de 1887, Legislación civil de 1906) se dispone a contribuir eficazmente a esta obra.

Por lo demás, el tráfico internacional, que continuamente va aumentando, exige también un progresivo intercarmbio internacional de los elementos jurídicos, con una confrontación jurídica más intensa y extensa por parte de la ciencia, y muchas veces una asimilación de los Derechos nacionales entre si. La nueva época de la evolución del Derecho será, en más alto grado que la precedente, historia del Derecho mundial contemporáneo.

Notas

(1) Una especie de consejo de regencia.

(2) Impuesto imperial.

(3) Estos prohibían a los súbditos de los estamentos del Imperio favorecidos con ellos, que apelasen a los tribunales del Imperio.

(4) Estos prohibían a los tribunales del Imperio que llamasen a su fuero a los súbditos de los estamentos del Imperio favorecidos con ellos.

(5) De ahí proceden los nombres de Kameraturissenschaft y Palizeimissenschaft que se dieron antes a las partes correspondientes de los Derechos político y administrativo, lo mismo que a la economía política (Nationalökonomie).

(6) En él se practica el interrogatorio articulado (según un cuestionario dado de antemano).

(7) Especialmente en el Derecho privado la prohibición canónica de percibir intereses, en virtud de la cual, toda percepción de interés era considerada como usura; además, el derecho de la posesión, y, sobre todo, el derecho matrimonial, etc. En el procedimiento, el Derecho canónico sirvió de base, sobre todo, al procedimiento en cuestiones matrimoniales, así como a las modalidades del procedimiento sumarial, pero también introdujo innovaciones fundamentales en el procedimiento ordinario (ordo iudiciorum sollemnis). Por ejemplo, la discusión articulada (artikulierte Verhandein), en la que las manifestaciones de las partes debían ser estrictamente articuladas en puntos aislados (articuli, positiones).

(8) También continuó siendo elaborado el Derecho por leyes del Imperio.

(9) Ordenaciones de la Cámara judicial del Imperio (Reichskammergerichtsordnungen). Luego, especialmente, la más moderna Reichsabschied (J. R. A.). 1656.

(10) Véanse en Dichtung und Wahrheit de Gohete, las consideraciones que le merece el Reichskammergerichi.

(11) A su influencia política personal sobre Federico II se debe la supresión de la justicia arbitraria (Kabinettsjustiz), es decir, la completa liberación del poder judicial de la influencia del rey.

(12) Movimiento intelectual racionalista del siglo XVIII.

(13) En Prusia, la reforma administrativa de Stein y Hardenberg.

(14) El establecimiento del Imperio alemán tropezó con dificultades durante mucho tiempo, porque no podía concebirse de otra manera que con el Emperador como monarca del Imperio, limitado constitucionalmente por una Volkshaus (casa del pueblo constituida por los representantes directos de la masa del pueblo) y por una Staatenhaus (Casa de los Estamentos formada por los representantes corporativos de los Gobiernos confederados, también como representación de los príncipes). Pero eso representaba un avasallamiento de los príncipes que pasaban a ser súbditos e introducía una centralización que estaba en pugna con las legitimas aspiraciones de cada nación. En la Constitución de 1871, la gran penetración de Bismarck solucionó el problema, pues hizo aparecer como organismo supremo a los Gobiernos confederados, haciendo del Emperador solamente el primus inter pares.

(15) En el procedimiento crlmlrial quedó ello limitado a una combinación práctica de las máximas de los procedimientos acusativo e inquisitivo.

(16) Pertenecen a ellos:

a) El reparto de los prados comunales (Allmende).

b) La separación y amelga, esto es, la cesación del éstado de acumulación en el dominio de la tierra, y la adjudicación de la misma a determinados propietarios en dominio exclusivo.

c) Abolición de las servidumbres y gravámenes reales perjudiciales al cultivo. Las cuestiones que aqui tuvo que resolver la administración se enlazan íntimamente a menudo con las originadas por la liberación de la población rural. Refiriéndose a todas ellas en conjunto, se habla de Derecho agrario, Reforma agraria, Legislación agraria, etc.

(17) En este aspecto influyó muy especialmente el trabajo de Savigny, De la vocación de nuestra época por la legislación y la jurisprudencia, en el que se manifestaba contra Thibaut el pandectista de Heldelberg, que había sostenido ardientemente la creación de un Derecho privado alemán unificado.

(18) Que empieza poco más o menos con la fundación del Imperio alemán.

(19) En el procedimiento civil intentó esto la Zivilprozessordnung (Ordenanza del procedimiento civil austriaca.

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