© Libro N° 6062. Pensar La Ley Jurídica. Ortiz Rivas, Hernán A. Emancipación. Junio 1 de 2019.

Título original: © Pensar La Ley Jurídica. Hernán A. Ortiz Rivas

 

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PENSAR LA LEY JURÍDICA

Hernán A. Ortiz Rivas

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PENSAR LA LEY JURÍDICA

Hernán A. Ortiz Rivas

Bogotá, D. C. / 2013

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

I

 

Vacilamos un poco al escoger el título del presente escrito, porque estaba más de un rótulo en la nominación, de igual importancia y significado, que el incluido aquí, como: pensar el derecho, o la justicia, o lo jurídico o la norma. ¿Por qué elegimos: pensar la ley?. Ante todo, debido a que en la historia del mundo jurídico de Occidente, los conceptos de ley y de justicia, aparecen antes que los del derecho o la norma, que son posteriores en el tiempo. En la actualidad, todos ellos se mantienen vigentes, en la teoría y su aplicación en la sociedad, el Estado y las relaciones de los seres humanos.

 

Ahora bien, cabe precisar, que en estos momentos, la ley posee menor relevancia que el derecho, la justicia o la norma; el derecho se utiliza en mayor proporción, contiene un espacio superior; la justicia trasciende lo jurídico, pero se nutre de la ley, como objetivo del derecho; además, incursiona en terrenos de la ética y la moral; la norma procede de las escuelas kelsenianas pertenecientes al mundo contemporáneo. Por esto, haber elegido el título tiene una razón histórica. Antes de ocuparnos del contenido del rótulo: pensar la ley, pasamos a elaborar un pequeño rodeo sobre los conceptos de ley y justicia, solamente en la vieja filosofía helena, porque de allí parten todos sus desarrollos, en el pensamiento occidental.

 

En Grecia antigua, cuna de nuestra civilización y cultura, desde los poemas homéricos y hesiódicos, la ley y la justicia son claves de gran valor en la sociedad, el Estado y el individuo, ambas sirven para diferenciar la barbarie de la civilización. En la Odisea, los cíclopes primitivos vivían en estado natural, atrasado, porque carecían de ley y de justicia, cuando se instituyen aparece la organización jurídico-política. En HESIODO, también la ley y la justicia son los factores que deslindan la naturaleza de la sociedad, ambas sientan las bases en la organización social, política e individual.

 

Con los llamados Presocráticos, la ley y la justicia, adquieren una valoración filosófica, cuya vigencia perdura hasta nuestros días. Para PITAGORAS, la justicia dirige todo el universo: entre los dioses es Temis, en el Hades, Dike, entre los hombres, nomos.  "La ley, según PITAGORAS, es con relación al alma y a la vida, como la armonía es con relación al oído la armonía, educando el oído, regula la voz. Pues la ley instruye el alma y con ello regula la vida; como la armonía, educando el oído, regula la voz" . La justicia es reciprocidad armónica, que se expresa en la ley jurídica, como relación matemática de factores iguales y correlativos. Con HERACLITO, la ley y la justicia se ubican en campos de lucha, de conflicto, de guerra; por ello, las dos son mutantes, cambian con frecuencia, según las necesidades. Los humanos no podrían vivir sin leyes, porque ellas controlan y organizan la vida social e individual; de ahí que sentencie el filósofo, en un célebre fragmento lo siguiente: "Es preciso que el pueblo luche por la ley como por las murallas" de la polis . La seguridad y la protección física de la Ciudad-Estado son las murallas frente a los enemigos externos o internos; la ley custodia otro tipo de garantías y defensas relativas a la organización social, política o jurídica, de la comunidad y el individuo. Para HERACLITO, la justicia no tiene sentido, sino en su lucha contra la injusticia. La justicia es producto de la "guerra", la "discordia" y la necesidad. "Es preciso comprender, dice HERACLITO, que la guerra es algo común, que la justicia es discordia y que todas las cosas se producen según la discordia y la necesidad" . La injusticia sucumbe en medio de esa lucha, entre la discordia y la necesidad. Sin duda, el filósofo efesio es el verdadero padre de la dialéctica, concepto filosófico de enorme valor en todos los campos de la vida social, humana o natural.

 

En otros Presocráticos, como ANAXIMANDRO, la ley natural regida por el apeiron se correlaciona con la ley jurídica de la polis, las dos ponen el orden en el cosmos y la sociedad, ambas sirven para solucionar las luchas, los conflictos que se generan entre ellas, cuando chocan en sus respectivas esferas. En el poema de PARMENIDES, la justicia es la guardiana que cuida las llaves de acceso a la "verdad", la luz, el día, el ser, y la falsedad, lo oscuro, la noche, el no ser; además, la justicia poseedora de la "verdad'' conduce al viajero por el camino del saber, de la rectitud, del ser uno e inmutable. En DEMOCRITO, la justicia es un valor universal que se identifica con el deber en general, se trata de una virtud activa y concreta que ordena llevar la práctica lo indispensable para la felicidad social e individual, por lo cual, los culpables de injusticia deben ser tratados como bestias dañinas, han de ser extirpados del cuerpo social, porque atentan contra el bienestar de todos .

 

Los sofistas griegos acentúan los factores sociales, políticos y económicos de la ley y la justicia. Todos ellos profundizan la distinción entre physis (naturaleza) y nomos (ley), de tanta significación en la historia del derecho y la justicia, que son instituciones cambiantes, mutables, no originadas en la naturaleza, sino en el pacto entre los humanos, diferente en cada polis. Para PROTAGORAS, los primitivos viven en un estado natural, del cual salen gracias a la ley, la justicia, el poder político, como relata en el mito de Prometeo y Epimeteo. Según HIPIAS, las "leyes del Estado” son contratos o pactos hechos por los humanos, para determinar qué puede ejecutarse y qué está prohibido; las leyes escritas son elaboradas por los individuos, las no escritas proceden de los dioses. De mucha importancia es la tesis de TRASIMACO, en su polémica con SOCRATES, cuando sostiene que la ley representa los intereses del más fuerte para defender todos sus dominios políticos, sociales, económicos. Los Estados, las leyes, las justicias, se basan en los intereses de los más fuertes, protegen esos intereses.

La vida y la obra de SOCRATES son modelos sublimes de la ley, la justicia, en todos los tiempos. El sometimiento de SOCRATES a una condena injusta evidencia un respeto, casi sin límites, hacia el orden jurídico, en su doble sentido: la ley y la sentencia. ¿Por qué SOCRATES tuvo esa obediencia hacia el derecho y la sentencia, tan criticada y aplaudida, desde cuando se produjo?. En la Apología de Sócrates y el Critón, bellísimos escritos del alumno PLATON se encuentran las respuestas al anterior interrogante, allí SOCRATES sostiene que los intereses sociales, políticos o culturales de la ley y la justicia son de mayor importancia y valor que los intereses personales. La sociedad, el Estado, el derecho, los tribunales, no podrían subsistir si el cumplimiento de las leyes quedase al arbitrio personal y no se reconociese la validez y eficacia del fallo judicial. Las leyes están por encima de los individuos, que no pueden destruirlas, salvo para establecer unas mejores. La obediencia a las leyes, según SOCRATES, se fundamenta en una especie de pacto o convenio libre, voluntario, conforme al cual, los humanos se someten a las leyes, a cambio de protección y seguridad que ellas les brindan. SOCRATES obedece sumiso las ley las sentencias, así reconozca que su sentencia fue injusta, porque ellas organizan, controlan y protegen la polis; además los individuos voluntaria y libremente hacen un pacto o convenio con ellas, para obedecerlas; porque bien podrían irse a otra polis, si no están de acuerdo con sus principios, ordenes, reglas.

 

En una posición diferente a la de SOCRATES se encuentra la bellísima heroína Antígona de SOFOCLES con su tesis dualista de la ley enfrentada a la conciencia moral del individuo: la ley humana, escrita, distinta a la ley no escrita, divina. El gesto de Antígona de no obedecer la ley humana de su tío Creonte, por considerarla injusta, ilegal, inmoral, constituye una excelente glorificación del derecho de resistencia del individuo ante el poder político del Estado. Ese gesto bizarro de Antígona hace prevalecer el derecho justo frente a la ley positiva, la conciencia ética frente al Estado. El decreto de Creonte queda menguado por la conciencia de Antígona que opone la verdad sin poder a un poder sin verdad. La desobediencia de Antígona a la ley es un choque entre el deber filial impuesto por la ley divina, no escrita, vigente en todos los tiempos, y la ley humana injusta y tiránica; desobediencia que inaugura bellamente un nuevo tipo de valoración del derecho positivo, como se denomina en la actualidad, sí tal derecho contiene normas injustas o inmorales, desobediencia que resplandece con posterioridad de siglos en la vida y obra de HENRY DAVID THOREAU, GANDHI o MARTIN LUTHER KING.

 

En PLATON, la justicia y la ley recorren casi toda su obra, desde la juvenil hasta la de madurez. Aquí solamente nos ocupamos velozmente de dos Diálogos: La Republica y Las Leyes. En el primero, la justicia es el núcleo conceptual más importante, especialmente en su Libro inicial; de ahí que se subtitule con tal denominación, Libro que para algunos fue publicado en forma independiente, con el título: De La Justicia. PLATON valora la justicia como "una cosa de mayor precio que muchos oros" , a partir de ella edifica su polis ideal,  donde las leyes casi no cuentan, sino la justicia, que debe mirarse tanto en el individuo como en la polis, el primero es un Estado en pequeño (micrópolis), aquella un individuo en grande (macroántropos). Por esta relación, las facultades del individuo son iguales a las del Estado, donde hay tres clases: "productores", "auxiliares" y "guardianes", esto es, trabajadores, gobernantes y militares, lo mismo ocurre en el individuo y sus tres clases: el raciocinio (sabiduría), la fogosidad (valentía) y el apetito (irracionalidad). La justicia es el equilibrio y la armonía entre las tres partes del Estado y del individuo. En Las Leyes, como indica el título, el ordenamiento jurídico de la sociedad, el Estado y el individuo, es el factor primordial. El origen y fundamento de las leyes procede de los dioses; ellas organizan, ordenan, controlan toda la vida de la sociedad, el individuo, el Estado, en forma muy detallada, sin dejar nada por fuera. Junto a la coacción de las leyes debe imperar la persuasión, la fuerza y la razón, son los dos elementos sustanciales de las leyes.

 

Con ARISTOTELES, la filosofía griega adquiere la mayor altura de la antigüedad. Las ideas de ley y justicia están presentes en muchas partes de sus obras, sin que podamos recorrerlas ahora en su totalidad, por la naturaleza del presente escrito; enseguida, vamos unicamente a hacer algunas consideraciones sobre ellas, a toda prisa. Comenzamos por la justicia que la principal finalidad de la ley, virtud que se ocupa de lo justo, y su contrario, lo injusto. La justicia es una virtud moral específica, que se define por lo igual, como lo injusto por lo desigual. La justicia significa legalidad, igualdad, legitimidad, lo que se ajusta al derecho, al comportamiento recto; su contrario, la injusticia rompe todos o cada uno de estos principios. Hay una justicia general que abarca muchos espacios sociales, económicos o políticos. La justicia general es el todo, al paso que la justicia parcial es la parte, ambas de identifican; pero, al mismo tiempo se diferencian, porque la primera tiene bienes comunes, pertenece a toda la comunidad, es universal; al paso que la justicia parcial se practica en un ámbito más concreto y especializado, relativo a la distribución de honores, dinero u otros bienes o a regular o corregir modos del trato. La justicia también se clasifica en política, relacionada con toda la ciudad- Estado, a partir del ser humano como animal político o social, y la justicia doméstica, concerniente al vínculo conyugal, paterno o de amo. En síntesis, para ARISTOTELES la ley se divide en particular y común. La justicia en total y parcial (distributiva, correctiva, intercambio), doméstica (conyugal, paterna, esclavista) y política (legal y natural).

 

Las escuelas helenísticas rematan la filosofía griega clásica, sin ofrecer la importancia ni el atractivo encontrado en los pensadores anteriores, a duras penas mencionados. Los estoicos, al estilo de ZENON de Citio, CLEANTES o CRISIPO, tienen como bandera filosófica central, vivir según la naturaleza, esto es, guiarse por la recta razón en el mandar y en el prohibir. La ley jurídica debe entenderse como la vida sujeta a la naturaleza, no a la convención, orientada por la razón sin curvas, recta, derecha, integra, ley producida por los sabios. Según los escépticos las leyes son cambiantes, diferentes, de acuerdo con las costumbres de los pueblos. PIRRON dice que lo que es justo o legal en un sitio deja de ser justo o legal en otro Lugar. Tanto la ley como la justicia son variables en todas partes, ni la una ni la otra son absolutas o universales. Finalmente tenemos al epicureísmo, según los filósofos pertenecientes a este grupo, la justicia y la ley surgen de un pacto o contrato social, no provienen de los dioses, son cambiantes, mutables, de acuerdo con las necesidades del orden social, político o económico. Sin leyes o justicia, los humanos regresarían al estado natural al estado primitivo de los animales.

 

II

En la prehistoria, las relaciones de los humanos entre sí o frente a la comunidad se regulaban por costumbres, tradiciones, mitos, leyendas, autoridades, orientadas por reglas consuetudinarias. Fueron necesarios varios y complejos factores sociales, políticos, económicos o culturales, para el advenimiento de la ley jurídica, en la sociedad humana, tales como la aparición de la propiedad privada sobre los medios de producción, las clases sociales, el Estado; la convergencia de estos factores unidos a otras normas e instituciones individuales y colectivas produjeron la ley jurídica, o derecho positivo puesto al servicio, en primer lugar, de los sectores dominantes, y al mismo tiempo para proteger, ordenar y controlar a todo el conjunto social. El Estado, lo mismo que el derecho, ley o norma jurídica están al servicio de la clase dominante, tienen carácter clasista. En tanto que la sociedad primitiva y sus individuos regulan sus necesidades y vínculos por reglas consuetudinarias, en la sociedad regulaban esas reglas eran insuficientes; por lo cual, los humanos se vieron obligados a crear las leyes jurídicas, cuya observancia fue asegurada por el Estado, mediante sus aparatos coercitivos: jueces, magistrados, policía, cárceles, tribunales, oficinas públicas. Como dicen MARX y ENGELS: "vuestro derecho no es más que la voluntad de vuestra clase elevada a ley" .

 

En todo caso, la ley jurídica se describe como lo que está conforme a algo, a una regla o norma proferida por la autoridad pública u oficial, y algunos casos por entidades privadas, ley que debe ser legítima, así la impongan sectores dominantes de la sociedad civil. Para unos la ley jurídica es lo que es justo, para otros lo que es ético o moral, algunos agregan lo que es legítimo, producto de la autoridad legal. La ley jurídica debe ser coactiva, inspirada en la autoridad pública u oficial, a veces en la entidad privada. Esa ley se diferencia del deber, aunque suelen ir unidos, porque el segundo procede sobretodo de normas morales, religiosas, ligadas a la conciencia, a la subjetividad, distintas a las normas que fundamentan a la primera. La ley jurídica también se distingue de la ley natural, por muchas razones entre las que señalamos enseguida, la primera es producto humano, la segunda no; ésta tiene permanencia, la otra depende de la voluntad humana con su naturaleza coactiva; la natural existe al margen del ser humano, que puede manipularla en determinadas condiciones, la jurídica depende de la sociedad, el Estado, para control, organización y defensa de intereses de clase, grupo.

 

Con esta breve y ligera consideración sobre la ley jurídica, entremos al objetivo central del escrito: pensar la ley jurídica, asunto que debe valorarse, al menos, en un doble sentido, en cuanto que dicha ley es la expresión del llamado derecho positivo o sistema de normas jurídicas, originado en las múltiples y complejas entidades oficiales o públicas, que conforman todos y cada uno de los aparatos del Estado, y en tanto que la ley jurídica se interconecta con el derecho, la moral y la ética. El primer espacio pertenece al mundo de las disciplinas o saberes jurídicos, en que se divide el derecho positivo o sistema de normas: administrativo, civil, comercial, ecológico, laboral, penal, por ejemplo. Este campo incumbe a la "ciencia del derecho" o "ciencia jurídica", cuyo estatus es controvertible. Este sentido se reserva a la filosofía del derecho, que no es una órbita jurídica, sino filosófica, a partir de la antigüedad griega. Las dos tienen un objeto común: la ley jurídica; pero, sus intereses sin ser opuestos siguen por senderes distintos que se entrecruzan con frecuencia. La ley jurídica la estudia la "ciencia del derecho", como un sistema de normas, coactivo, institucionalizado, de naturaleza impositiva, obligatoria, que organiza lo social y ordena las conductas de los humanos, protege por encima de todo los intereses económicos, políticos, sociales, culturales, de las clases dominantes, sin descuidar el conjunto conocido como sociedad civil, dirigido por los aparatos del Estado, que están situados dentro de la ley jurídica y sometidos a ella, a diferencia ,de lo que ocurría en el absolutismo monárquico o en las dictaduras totalitarias . El Estado, pues, junto con todos sus aparatos, entidades e instituciones, debe sujetarse a la ley jurídica (Constitución o Carta Política, leyes, decretos, etcétera). Las relaciones de la ley jurídica con la moral o la ética son diferentes, por su grado de abstracción, que sin olvidar a las personas, se mueve por el lado filosófico.

 

Pasemos a ocuparnos de un interrogante crucial, relacionado con los anteriores planteamientos ¿Se puede pensar la ley jurídica como ciencia?. Se trata de un asunto que ha sido formulado, desde hace mucho tiempo, en el sentido de cuestionar la cientificidad de la ley jurídica, el derecho o la justicia, sin que ahora podamos seguir los pasos de esa tradición denigratoria, salvo indicando que en tiempos de los antiguos sofistas griegos, ya se diferenciaba las leyes naturales de las leyes jurídicas, privilegiando a las primeras sobre las segundas, por su origen y desarrollo en la sociedad. En la Edad media, únicamente vamos a destacar a dos célebres pensadores: MONTAIGNE que también da prioridad a las leyes naturales frente a las jurídicas, dice que éstas son "un flotante mar de opiniones de un pueblo o de un príncipe, que me pintarán la justicia con colores tan diversos y la modificarán de tantos modos como cambios haya en sus pasiones respectivas", enseguida agrega que el "curso de un río" o unas montañas pueden hacer variar las leyes jurídicas . Por su parte, PASCAL, inspirado quizá en el autor citado, expresa: "Tres grados de elevación hacia el polo echan por tierra toda la jurisprudencia; un meridiano decide de la verdad; a los pocos años de ser poseídas, las leyes fundamentales cambian; el derecho tiene sus épocas; la entrada de Saturno en Leo nos indica el origen de tal crimen ¡Valiente justicia la que está limitada por un río! Verdad aquende el Pirineo, error allende" . Los dos pensadores mencionados desconfían de la firmeza y seguridad de las leyes jurídicas, que según ellos depende del legislador, de su voluntad, y hasta de circunstancias geográficas. Las leyes jurídicas, pues, carecen de sustento científico, son productos de la voluntad humana o del clima, para MONTAIGNE y PASCAL, sin que ellos traten el tema y el problema de manera específica o sistemática, como ocurre con el autor que vamos a comentar a continuación.-

 

En el año de 1847, un Procurador de Prusia, JULIUS HERMANN VON KIRCHMANN, pronunció una célebre conferencia negando toda dimensión científica a las leyes jurídicas, derecho o jurisprudencia. Para KIRCHMANN, las leyes jurídicas no tienen en la vida de los pueblos ni en la realidad, la importancia que poseen las ciencias, especialmente las naturales, la "sacrosanta justicia" siempre ha sido objeto de burlas. "¡Qué cantidad de leyes y, no obstante cuántas lagunas! ¡Qué ejercito de funcionarios y, no obstante, que lentitud de la justicia! ¡Qué cuantioso empleo de estudios y erudición y, no obstante, qué incertidumbre en teoría y práctica! ¡Un Estado que proclama como su suprema misión la realización del Derecho y que, no obstante, se hace pagar cada aplicación del mismo en dinero contante y sonante!" . Según KIRCHMANN, todos estos interrogantes y muchos más proceden de un enorme retraso de las leyes jurídicas, derecho o jurisprudencia, de cara a las ciencias de su tiempo. Sin embargo, ese atraso no debe ser imputado a los juristas, sino al objeto de su estudio, las leyes jurídicas, el derecho, la jurisprudencia, cuya naturaleza mutable, cambiante, impide que se la pueda aprehender en forma análoga a lo que acontece en otros saberes o ciencias. Para KIRCHMANN, el objeto de las ciencias naturales permanece estable, firme, desde hace milenios, no cambia con frecuencia. Diferente situación ocurre con las leyes jurídicas, o el derecho positivo, que varían a medida que el tiempo transcurre. "Provistas de poder y de sanciones se imponen a su objeto, dice, no importa si fuese verdadero o falso. El Derecho Natural debe entregar su verdad y capitular ante ellas. Mientras que en todas las demás regiones el saber deja incólume al ser y lleno de respeto cede ante éste, se consigue por la fuerza en la esfera del Derecho lo contrario por medio de la ley positiva. El saber, inclusive el saber equivocado y defectuoso, vence al ser"  . En pocas palabras el derecho positivo, las leyes jurídicas, que son su expresión, debido a su naturaleza tan mutable no pueden edificar una ciencia. Por esto, el Procurador prusiano dicta una fuerte y demoledora sentencia: "Tres palabras rectificadoras y bibliotecas enteras se convierten en papeles inútiles" . La dificultad no está en los sujetos que lidian con el derecho positivo, con las leyes jurídicas, sino en las esferas de los objetos. Los responsables de las deficiencias no son protagonistas del saber jurídico, ni las disciplinas en que se divide el derecho positivo, las leyes jurídicas, sino la materia endeble que sirve para construir el sistema normativo, que en cualquier momento se destruye, es reemplazado por otro sistema de normas jurídicas. No perdamos de vista que el momento histórico, cuando se hizo la conferencia de KIRCHMANN, estuvo rodeado por un, fuerte positivismo, mediado por el culto de las ciencias naturales, entonces tan en auge para satisfacer todas las necesidades del capitalismo pujante. Recordemos que el positivismo pretende restringir la filosofía, en beneficio de las ciencias naturales y atacar el idealismo alemán, también en boga por esos tiempos; para éste sistema doctrinal lo importante son los hechos, la realidad, que ofrecen estabilidad, firmeza, para construir el saber.

 

KIRCHMANN no se detiene con el anterior argumento, para criticar la cientificidad del derecho positivo, de las leyes jurídicas, agrega otra objeción referente a que su objeto es manipulable por los creadores de las normas jurídicas. "El derecho no sólo consiste en el saber, dice, sino también en el sentir: la sede de su objeto no se halla sólo en la cabeza sino también en el pecho de los hombres. Los objetos de las ciencias son libres de semejante aditamento" . Por ésta dificultad que tienen las leyes jurídicas, advierte el Procurador prusiano que: "La ley positiva es, por último, el alma inerte y siempre dispuesta, tanto para la sabiduría del legislador como para la pasión del tirano" . La ciencia no puede estar sujeta al vaivén de la voluntad, como ocurre con las leyes jurídicas; en cambio, las leyes naturales no dependen de esa voluntad, existen al margen de la conciencia humana. Esas leyes jurídicas, el derecho positivo, con su objeto mutable, cambiante, mediado por la voluntad del legislador, no son bases firmes para edificar una ciencia; la mayoría de veces la voluntad del legislador tiene intereses y necesidades que no son las del pueblo. "La ley positiva, dice KIRCHMANN, se asemeja a un sastre testarudo que dispone únicamente de tres figurines para toda la parroquia" . Debido a estas limitaciones de las leyes jurídicas, o derecho positivo, las personas que lidian con ellos, tienen que vivir con el retraso de su objeto inestable, limitándose a su interpretación, en medio de contradicciones y puntos de vista opuestos, añorando el derecho romano, buscando lagunas en esas leyes, las intenciones del legislador, sus irregularidades en los trámites para producirlas, las trampas que pueden tenderse con el fin de obtener beneficios. “Más de nueve diezavos tratan de las lagunas, dice KERCHMANN, ambigüedades, contradicciones, de lo falso, anticuado y arbitrario de las leyes positivas. Su objeto lo es la ignorancia, el descuido y la pasión del legislador. El genio inclusive no se niega de servir a la impremeditación y de desarrollar para justificarla, todo su ingenio y toda su erudición. Por culpa de la ley positiva los juristas se han convertido en gusanos que sólo viven en madera podrida. Abandonando la madera sana, anidan y tejen en la carcomida. La ciencia al hacer del azar su objeto, se convierte ella misma en azar" .

 

El derecho positivo provoca una contradicción entre el sentimiento jurídico del pueblo y ese derecho que se mueve entre los abogados, juristas, jueces, magistrados, academias. El pueblo teme a las leyes jurídicas y a los jueces y tribunales, que utilizan un lenguaje poco comprensible y sus decisiones son contrarias al sentido común, porque esas leyes jurídicas son rígidas, abstractas y arraigan en el puro arbitrio. Hay un exceso de formalismo y el lenguaje utilizado-por las personas que tienen que ver con las leyes jurídicas convierten la administración de justicia en un juego de azar, donde se gana o pierde un pleito. KIRCHMANN  no sólo critica las leyes jurídicas como ciencia, también su crítica apunta a ser una técnica que no sirve para solucionar conflictos sociales, porque su saber y sentir están alejados de los sentimientos populares, como lo prueba la historia. Hay personajes de la vida del derecho, como los notarios que son más eficaces que los jueces, para conciliar los problemas jurídicos. Los juristas, en muchas ocasiones, se dedican a interminables discusiones y debates ante hechos fácilmente solucionables, que son enredados por las leyes jurídicas.

 

Finalmente, no sobra precisar que KIRCHMANN insiste en puntualizar que entre el derecho natural y las leyes jurídicas existe una lucha permanente, donde debe triunfar el primero frente a las segundas, porque el derecho natural tiene características de ser unitario, universal e inmutable, es decir, puede sentar las bases para la construcción de una ciencia jurídica. En forma breve y ligera, vamos a ocuparnos del alegato de KIRCHMANN sobre "el carácter a-científico de la llamada ciencia del derecho", como titula WERNER GOLDSCHMIT, su traducción al español de la célebre conferencia pronunciada, como sabemos, por el Procurador prusiano, en 1847, que desde ese tiempo hasta nuestros días, ha suscitado mucha polémica. Se trata, al decir expresivamente, por BOBBIO, de "una espina en el corazón de la ciencia jurídica" , con raíces en las ciencias naturales de las primera décadas del siglo XIX, que el Procurador prusiano creía tenían objetos estables, inmutables, que generaban leyes universales, eternas, punto de partida equivocado, porque esos objetos nunca han tenido esas características ni producido tales leyes. En consecuencia, el modelo de ciencia utilizado por KIRCHMANN era falso, carecía de solidez, sin que tal opinión desconozca la importancia de la conferencia de KIRCHMANN, elaborada con un estilo fácil, conciso, atractivo, aunque errado, que buscaba nuevos rumbos para el derecho positivo, las leyes jurídicas, el trabajo de jueces, magistrados, legisladores. Ni los objetos, ni los métodos ni las leyes de todas las ciencias son eternos, inmutables; por el contrario, siempre permanecen en constante movimiento, sin caer en un relativismo simple, porque contienen verdades universales que pueden renovarse. Uno de los errores de KIRCHMANN es desconocer la cientificidad del derecho positivo, porque su objeto de estudio tiene la calidad de ser cambiante, movible, circunstancia muy obvia inherente a su naturaleza de fenómeno social, histórico, ligado a intereses y necesidades de clase, grupo o individuo.

 

KIRCHMANN tuvo la valiosa actitud de buscar las bases epistemológicas de las leyes jurídicas, en su objeto; pero, al percatarse de su carácter inestable, huidizo, extrajo la equivocada conclusión de la imposibilidad de hacer una ciencia del derecho positivo. Como hemos dicho, la posición de KIRCHMANN fue un trasunto típico de un tiempo de auge en las ciencias naturales, que formulaban leyes universales, absolutas, invariables, que no podían darse en el campo de las ciencias sociales o humanas, como en el caso del derecho, expresado en leyes jurídicas, que por su propia naturaleza tenían cambios. KIRCHMANN considera que la ciencia significa un conocimiento universal e inmutable, cuando ya en su tiempo, la filosofía había demostrado el carácter provisional de todo conocimiento, debido a varios factores, entre ellos el mismo progreso de la ciencia. Por ejemplo muchas teorías de las ciencias del siglo XIX se han modificado. En vida del Procurador prusiano ya era anacrónico sostener una tesis tan rígida de la ciencia. Decir que solamente los objetos supuestamente inmutables pueden ser susceptibles de conocimiento científico, equivale a desconocer muchas Ciencias que tienen objetos de gran movilidad, como la historia, la medicina, la sociología, la política.

 

Para concluir, nos parece que la crítica de KIRCHMANN de mayor acierto, tiene que ver con la objeción hecha a la voluntad del legislador, como fuente creativa de las leyes jurídicas, el derecho positivo, que puede estar llena de aciertos y defectos, al servicio de la sociedad civil, el pueblo o de los intereses, beneficios o valores de las clases dominantes en forma exclusiva, es decir, que esa voluntad como creadora del sistema u ordenamiento jurídico, disminuye su cientificidad. La mayoría de argumentos de KIRCHMANN son inconsistentes, porque su modelo de la ciencia carece de solidez, y otras razones que establecimos. Sin embargo, como dice DIAZ; "La polémica en torno a KIRCHMANN -como polémica referida al carácter y a las posibilidades científicas de la ciencia del derecho- continúa teniendo amplia vigencia, al menos cama punto de partida para un debate actual y una compresión de fondo del problema" . En efecto, actualmente importantes autores niegan el carácter científico al derecho positivo y sus leyes jurídicas, otros consideran que estamos frente a una ciencia, cuyas características son distintas a otras que pertenecen al ámbito social, humano, debido a su naturaleza especial, autónoma, independiente, que pasamos a considerar enseguida.

 

III

Desde hace mucho tiempo, diferentes autores de varias ideologías sostienen la cientificidad del derecho, junto a sus leyes, sistema u ordenamiento jurídicos. En esta oportunidad, ni siquiera vamos a mencionarlos a todos, solamente nos ocupamos a continuación de uno que se considera el jurista por excelencia de la época contemporánea, creador de una teoría del derecho de gran importancia, que es el eje de los estudios jurídicos y estatales, en el siglo pasado y también en el tiempo actual, se trata de HANS KELSEN, autor prolífico de obras muy ponderadas sobre política, filosofía, literatura, sociología, arte, psicología, etnología, y naturalmente derecho. Aquí sólo nos referimos, en forma veloz y liviana, a su teoría encaminada a demostrar que el derecho es una ciencia, autónoma, sistemática, unitaria, basados en todos sus escritos dedicados a éste tema, lo mismo que en muchos autores que han estudiado el asunto, sin citar a pié de página las obras respectivas, salvo cuando sea necesario. Para sustentar su tesis, KELSEN parte de una realidad incontrovertible: una cosa es la naturaleza y otra distinta la sociedad, las dos generan dos ciencias diferentes, no opuestas, sino complementarias, porque sus objetos, métodos, leyes, intereses, van en direcciones separadas. Las ciencias naturales giran en torno al ser (sein), mientras que las ciencias sociales se mueven alrededor del deber ser (sollen); las primeras, tienen como objeto, la naturaleza, es decir, un orden de cosas o un sistema de elementos ligados los unos a los otros como causa y efecto, o para decirlo de otra manera, según un principio específico de causalidad", las segundas describen su objeto de otra manera lo hacen con otro principio, el de la imputación que se mueve con el deber ser . “En el principio de causalidad, dice KELSEN, la condición es una causa y la consecuencia su efecto. Además, no interviene ningún acto humano ni sobrehumano. En el principio de imputación, por el contrario, la relación entre la condición y la consecuencia es establecida por actos humanos o sobrehumanos" .

 

La antítesis entre ser y deber ser, busca la separación de naturaleza y sociedad con extremo rigor, que se extiende a sus respectivas ciencias. Como la filosofía de KANT sostiene que la naturaleza, objeto de las ciencias naturales, se rige por la ley de causalidad, como nexo que liga entre si hechos naturales, para KELSEN el derecho, como objeto de la ciencia jurídica es un conjunto de juicios de deber ser, que expresa una ley de unión característica del derecho. Las dos leyes son diversas, en cuanto que usan la causalidad y la imputación; pero, al mismo tiempo son análogas, porque ligan necesariamente, una la causa con el efecto, la otra, en el ejemplo penal, el hecho punible con la sanción, puesto que dado un factor debe verificarse también el otro. No perdamos de vista que KELSEN es dualista en su concepción filosófica, porque aísla el ser del deber ser, atribuyendo realidad ambos, a aunque él no acepta tal calificativo, porque exige el monismo en su escuela, a diferencia de la tradicional que separa derecho subjetivo-derecho objetivo, derecho natural-derecho positivo, Estado y derecho y tantos otros. KELSEN califica de metafísicos los dualismos que oscurecen el conocimiento científico; sin embargo, la escuela de teoría pura del derecho, en más de una ocasión incurre en la posición criticada por su autor, sin que ahora podamos ahondar en el tema.

 

Precisada la diferencia entre el ser y el deber ser, como clave encaminada a separar una ciencia de la naturaleza, regida por la ley de causalidad, y otra ciencia correspondiente a la sociedad, orientada por la ley de imputación, KELSEN establece las bases teóricas de la ciencia jurídica, mediante el recurso de especificar su objeto: el derecho positivo existente en todos los tiempos, espacios, y niveles de des arrollo cultural de la humanidad. Se trata, pues, dice KELSEN: "del derecho positivo en general y no de un derecho en particular. Es una teoría general del derecho y no de una interpretación de tal o cual orden jurídico, nacional o internacional" . La teoría de KELSEN busca determinar qué y cómo se forma el derecho, sin interesarse por averiguar cómo debería ser o cómo debería formarse. Delimitado el objeto de la ciencia jurídica: el derecho positivo en general, KELSEN establece el principio fundamental de su método: eliminar de dicha ciencia "todos los elementos que le son extraños", procedentes de la ética, la sociología, la política, la ideología, en este sentido habla de una estricta labor de purificación del derecho. Lo que interesa a la ciencia jurídica es única y exclusivamente el derecho positivo universal, no el derecho positivo de una nación. Se debe mantener a la ciencia jurídica separada de la política, para que no quede contaminada, por circunstancias del momento histórico, por ejemplo, las guerras, la voluntad del legislador, al margen de las necesidades sociales, económicas o políticas. Conviene decir que KELSEN no niega las relaciones de la ciencia jurídica con otras ciencias afines a ella, como la política, la ética, la sociología, la psicología, la antropología. Lo que niega es su necesidad para elaborar una teoría científica normativa.

 

No perdamos de vista que la teoría pura del derecho de KELSEN es muy formalista, parte del presupuesto de una separación radical entre forma y contenido. Ese contenido del derecho, para KELSEN, resulta irrelevante, lo que importa es describir el ordenamiento, el sistema, jurídico con independencia del poder político que lo sostiene. Una teoría científica del derecho, debe describir todo tipo de derecho: primitivo, liberal, fascista, nazi o democrático. Ese formalismo de la teoría pura del derecho es quizá la parte débil de la escuela kelseniana, al separar de manera tan excluyente la forma del contenido, para crear la ciencia jurídica liberada de elementos extraños. "La Teoría pura, dice KELSEN, aspira a exponer el derecho tal como es, sin legitimarlo por su justicia ni descalificarlo por su injusticia…Rechaza toda valoración, todo juicio en torno del derecho positivo… Y por ello se halla en la más rotunda oposición con la Teoría tradicional del Derecho, la cual posee, en grado mayor o menor, consciente o inconscientemente, un marcado carácter ideológico" . En el pensamiento del KELSEN maduro la teoría pura del derecho no es la única que se ocupa del derecho positivo en general, sino la exclusiva teoría normativa de naturaleza científica, de este derecho también se ocupan la sociología jurídica, la ética del derecho o la antropología jurídica. El proyecto de KELSEN es estudiar la estructura del derecho positivo en general y de la norma jurídica desconectándolas de la realidad social. Como veremos en seguida, el objeto de la ciencia jurídica es el estudio del sistema de normas jurídicas que constituyen un ordenamiento. El deber ser es la característica sustancial de las normas jurídicas. Todo asunto relacionado con el ser debe rechazarse como no jurídico. La abstracción del objeto formal hasta el punto de evitar el análisis del contenido y la realidad del ordenamiento jurídico significa reducir el derecho a simple forma, así se haya visto forzado a introducir contenidos. Un derecho sin contenidos, sólo viviendo de formas se manifiesta como-algo estéril, vacío, poco útil; los contenidos del derecho le dan vida, fuerza, vengan de donde vengan, los políticos, sociales, económicos. Sirviéndonos de una célebre metáfora de KANT, en las relaciones de la filosofía con el derecho, podemos decir, que un derecho de sólo formas, sin contenidos, se parece a la cabeza de las fábulas de Fedro, muy bella por fuera, pero muy hueca por dentro .

 

La ciencia del derecho trata dos aspectos diferentes de su objeto: el estático, es decir, el derecho en su estado de reposo, como un sistema establecido, sin relacionarlo con el procedimiento de su creación, de sus actos creadores ni de los actos por medio de los cuales el derecho se aplica. Desde el punto de vista estático, el derecho se presenta como un orden social, como un sistema de normas que regulan la conducta reciproca de los seres humanos. En este sentido, las autoridades jurídicas emiten normas, porque la conducta humana se regula por normas, a las que se someten los individuos. Pero también el derecho puede ser considerado en su estado de movimiento, o sea, mediante el proceso de su creación y de su vida aplicada. Al considerar el derecho, desde el punto de vista dinámico, es decir, repetimos, en su movilidad determinada por la creación y la aplicación, la conducta humana a que se refieren las normas jurídicas se coloca en el primer plano. Las normas jurídicas se crean y aplican mediante actos de la conducta humana, a la vez que los actos por los cuales se crea y aplica el derecho están reglamentados por normas jurídicas . El aspecto estático del derecho, repetimos, lo estudia en estado de equilibrio, como un sistema de normas con validez; en el aspecto dinámico, el derecho no permanece quieto, si no en movimiento, se produce y aplica. Una peculiaridad muy significativa del derecho consiste en que el mismo regula su propia producción y uso. La producción de normas jurídicas generales, el procedimiento legislativo, se halla regulado por la Constitución, mientras que las leyes de forma o procesales regulan la aplicación de las leyes materiales, mediante la actividad judicial o administrativa. Por esto, los actos de producción y aplicación del derecho, constitutivos del proceso jurídico, sólo se toman en consideración por el conocimiento jurídico en cuanto constituyen el contenido de normas jurídicas; en cuanto están determinados por normas de derecho; de suerte que también la teoría dinámica del derecho apunta a normas jurídicas, las que regulan la producción y aplicación del derecho .

 

Sabemos que para KELSEN, el objeto de la ciencia jurídica es el derecho positivo en general, de características universales, no el derecho particular de una nación, ese derecho es una relación social, al margen de su contenido, un orden de la conducta humana, una específica técnica social, una organización de la fuerza, con otros términos un orden coactivo; ese derecho, así definido debe entenderse como un sistema de normas, que son expresiones de un deber ser, que no incluye nociones morales, políticas, sociales, económicas. La expresión norma jurídica se entiende en dos sentidos: como norma jurídica hecha por las autoridades, creadoras del derecho, en tal sentido la norma es prescriptiva; y, como norma jurídica formulada por la ciencia del derecho, en tal sentido la norma es descriptiva. En ambos casos, la norma jurídica es el concepto sustancial de la ciencia del derecho. La validez de las normas jurídicas significa que son obligatorias y que los seres humanos deben conducirse como esas normas prescriben. La eficacia de esas normas quiere decir que los humanos se conducen en realidad como deben conducirse. La validez es cualidad del derecho; la eficacia no es cualidad del derecho, sino una cualidad de la conducta humana real. A pesar de las diferencias entre validez y eficacia, hay una importante relación entre ellas. Como esas normas jurídicas regulan la conducta humana, tienen esferas personales, temporales, materiales y territoriales de validez y eficacia. La nomostática trata la norma jurídica, la nomodinámica regula el orden jurídico, que es un sistema de normas, las dos constituyen la arquitectura del derecho, que abarca los problemas de la unidad del orden normativo y su jerarquía.

 

El orden jurídico como sistema de normas tiene una jerarquía en la teoría pura del derecho, el edificio jurídico se encuentra escalonado, hay varias gradaciones, en la "pirámide jurídica", desde la norma básica hasta el último acto de mera aplicación. KELSEN trata en detalle los diferentes escalones del ordenamiento jurídico, sin que podamos ahora seguirlos paso a paso, por la naturaleza del escrito. En la base sitúa KELSEN la Constitución, que precisa la creación de las normas jurídicas generales, determinando su contenido, que establece si en ese ordenamiento jurídico, no hay solamente leyes, sino también costumbres, si las autoridades aplican no sólo esas leyes creadas por el legislador, sino también normas de derecho consuetudinario, tal como sucede en los países regidos por el common law, en los que la costumbre se considera como fuente del derecho al igual que las leyes. En tal caso, la costumbre, lo mismo que la legislación, se consagran en la Constitución. La grada que sigue a la Constitución se representa por leyes generales creadas al amparo de la Carta Política, bien se presenten como leyes generales, o bien sean las consuetudinarias. Más abajo se hallan los "reglamentos", originarios de las leyes generales, que tienen una doble función: precisan las entidades que deben aplicar el derecho y el procedimiento que deben observar; y determinan los actos judiciales o administrativos de esas entidades, por los cuales se aplican las leyes o las costumbres a casos concretos. A estas dos funciones corresponden dos tipos de derecho: el procesal y el sustantivo.

 

Como el ordenamiento jurídico es un edificio escalonado de normas generales e individuales, se deduce que la función creadora del derecho y la función que lo aplica tienen un origen igual; de ahí que la creación y la aplicación tienen diferencias relativas, no absolutas. Todos los escalones jurídicos, desde la Constitución hasta la norma individual, concreta, crean y aplican el derecho al mismo tiempo. La creación de una norma jurídica se determina de dos maneras: o bien se determina la entidad y el procedimiento; o bien se precisa el contenido de la norma interior. El acto judicial es creación de una norma individual; el juez o el magistrado es creador del derecho y al mismo tiempo lo aplica, en todos los sistemas jurídicos.

 

La estructura jerárquica de un orden jurídico nacional, como acabamos de ver, tiene como grado superior del derecho positivo a la Constitución, enseguida están las normas de la legislación, luego vienen los reglamentos. Un escalón importante del orden jurídico es el contrato y el tratado, que tienen que ver con el derecho internacional, que es "un orden superior a los órdenes de los Estados y que constituye con ellos una comunidad jurídica universal". El derecho internacional es un complejo de normas que regulan la conducta recíproca de los Estados, que son sus objetos específicos sin que exista conflicto entre éste y el derecho estatal, porque queda incorporado a su sistema de normas, en caso de contradicciones entre los dos derechos, la primacía debe estudiarse cuidadosamente. La teoría del edificio escalonado del derecho termina con el estudio de los siguientes problemas, que no podemos estudiar en esta ocasión, por la naturaleza del presente escrito: el conflicto entre normas de diferentes escalones; la garantía de la Constitución; la nulidad y la anulabilidad.

 

Para terminar, unas pocas palabras sobre el concepto del Estado en la teoría pura del derecho. Según KELSEN, hay una gran identidad entre el derecho y el Estado, éste aparece como la personificación de un orden jurídico nacional. El Estado como comunidad jurídica no es algo aparte de su orden jurídico de especie particular, que se manifiesta por una serie de actos del derecho y plantea un problema de imputación, ya que se trata de determinar porque un acto estatal no es imputado a su autor, sino a un sujeto ubicado, por decir así, detrás del mismo. La imputación de un acto a la persona del Estado lo convierte en un acto estatal y a su autor, que es un ser humano, en un Órgano del Estado. La persona jurídica del Estado tiene, pues, exactamente, el mismo carácter que las demás personas jurídicas. El Estado, como persona actuante, no es otra cosa que la personificación del orden jurídico nacional. El Estado no sólo es persona actuante, sino también sujeto de derechos y obligaciones. El Estado, en síntesis, es una comunidad u orden normativo, una persona jurídica especial, un orden jurídico centralizado, que tiene unos "elementos": territorio, poder, pueblo, soberanía. Sin confundirse, derecho y Estado, forman una unidad; por esto, la teoría del Estado es una parte de la teoría del derecho, ambas constituyen la ciencia jurídica.