© Libro N° 14520. Una Introducción A La Lógica Jurídica. Loevinger, Lee J. Emancipación. Noviembre 22 de 2025
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UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA
Lee J. Loevinger
Una
Introducción A La Lógica Jurídica
Lee J. Loevinger
Los juristas
escritores apenas se han dado por enterados o no han reconocido el hecho de
que, en el pensamiento moderno, la lógica ha progresado mucho más allá de la
simple dicotomía de silogismo o juicio intuitivo. Tal vez la causa está en que
se trata de un desarrollo que ha tenido lugar solamente en el último medio
siglo, y que su influjo sólo ahora comienza a extenderse a otros sectores.
También puede ser debido, al menos parcialmente, a que la moderna lógica, con
todo su profundo desarrollo, es una de las disciplinas más impresionantes y
difíciles. Si sólo pudieran hablar de ella los juristas que la dominan por
completo, no existiría ninguno que pudiera manifestar su parecer.
Afortunadamente, no es necesario dominar toda la materia y la técnica de la lógica
moderna para aprovechar alguno de sus penetrantes resultados.
Lee J. Loevinger
Una Introducción A
La Lógica Jurídica
ePub r1.0
Titivillus 30.10.2025
Título
original: “An Introduction to Legal Logic”, Indiana Law Journal: Vol.
27: Iss. 4, Article 1.
Lee J. Loevinger,
1952
Traducción: José
Puig Brutau
Editor digital:
Titivillus
ePub base r3.0
(ePub 3)
Índice de contenido
Una introducción a la lógica
jurídica
PRÓLOGO DEL
TRADUCTOR
El autor de este
trabajo, Lee J. Loevinger, es un eminente abogado de Minnesota, en cuya
Universidad se graduó en Artes (1933) y en Leyes (1936). Ha desempeñado varios
cargos oficiales y es autor del libro The Law of Free Enterprise (1949)
y de varios trabajos de colaboración en publicaciones periódicas,
como sus artículos Jurimetrics[1] y An
Introduction to Legal Logic.
Este último es el
que ahora podemos ofrecer al público de habla española gracias a la amabilidad
del Board of Editors de la Revista Jurídica de la Universidad
de Indiana (Indiana Law journal), en cuyo número 4 del volumen 27,
correspondiente al verano de 1922, fue publicado por primera vez.
*
El pensamiento de
Lee J. Loevinger acerca de la realidad que designamos con la expresión de
ciencia del Derecho es muy avanzado. A nuestro juicio debe ser incluido en el
movimiento de la llamada «jurisprudencia experimental», que trata de llevar a
cabo una hazaña que todavía no sabemos si quedará frustrada o si será
memorable. Cabe afirmar, a grandes rasgos, que se trata de aplicar a la
experiencia jurídica el método de investigación propio de las ciencias
naturales[2].
Es muy explicable
que los progresos alcanzados por las ciencias físicas sean contemplados con
admiración por quienes cultivan las ciencias sociales, y que muchos sientan
como cosa de vida o muerte la necesidad de superar la legalistic mind,
mentalidad legalista, cuyo rasgo distintivo consiste en adoptar formas de
pensamiento fundadas en el pasado y que aplica viejos remedios a nuevos
problemas, en lugar de preocuparse directamente por lo que conviene hacer en
una situación determinada[3].
Todavía tienen
actualidad las palabras de Henri Poincaré, quien afirmó que mientras las
ciencias físicas están ocupadas en la solución de sus problemas, las ciencias
sociales todavía discuten acerca del método que han de seguir. Las ciencias
sociales son estacionarias, ha dicho también Thurman Arnold[4], y F. K. Beutel[5], autor de un
interesantísimo trabajo sobre la experimental jurisprudence, afirma
que la distancia que separa las ciencias físicas de las sociales, debido al
progreso de las primeras y al estancamiento de las segundas, no deja de llamar
la atención a los juristas más atentos y sinceros en esta época que, como
alguien ha dicho, puede ser descrita como propia de gigantes nucleares y de
pigmeos morales. Cabe citar también el descontento de William Seagle, cuyo
último libro está dedicado a lo que llama «El Derecho como Ciencia de la
Ineficacia[6]».
Es aconsejable
mantener una actitud de cautela ante las nuevas orientaciones; pero, a nuestro
juicio, hay algo que ha sido puesto en claro de manera definitiva y es la
evolución constante de los sistemas jurídicos a través de la aplicación
práctica de las normas que pretenden permanecer invariables. Por ello, el
examen de lo que verdaderamente ocurre en el proceso de aplicación del Derecho
debe proporcionar el fundamento más adecuado al Derecho mismo como sistema
normativo.
Cabe objetar que la
realidad social está radicalmente separada de su ordenamiento normativo. La
primera puede ser objeto de observación por parte de la sociología y de la
economía, en tanto que la ciencia del Derecho tiene su campo propio de
actuación en el estudio del elemento normativo. Como dicen muchos, el Derecho
supone un elemento normativo que se opone a los hechos, en el sentido de que el
deber ser ha de ser mantenido para que en todo caso prevalezca con
independencia de su efectiva aplicación. Pero, según creemos, este parecer
incurre en error en dos sentidos: a) porque imagina que basta
disponer cómo las cosas deben ser para que la misión del Derecho quede
realizada, a pesar de que, en definitiva, no existe más Derecho que cumpla su
misión que el que se realiza; b) porque considera posible saber
cómo deben ser las cosas sin entrar en el examen de cómo realmente son[7].
Sin duda es un
error estimar que existe un abismo infranqueable entre las disciplinas
normativas y las fundadas en la observación de la realidad social.
Se olvida que toda normatividad, que todo «deber ser», es de naturaleza
esencialmente transitiva, por lo que su estudio no puede ser independiente de
la observación de la realidad social, de lo que las cosas efectivamente son. Lo
que podría llamarse el «impacto» de la norma en la sociedad es el verdadero
objeto de una posible ciencia del Derecho.
Si cuanto llevamos
dicho resulta poco claro, bastará iluminarlo con algún ejemplo que demuestre
cómo los conceptos tradicionales sirven muchas veces para ocultar el verdadero
objetivo de la ciencia del Derecho.
En 1818 se dictó en
Inglaterra la sentencia que se considera fundamental en materia de contratación
por correspondencia. En el célebre caso Adams contra Lind-Sell[8] se proclamó lo que
nosotros llamamos «teoría de la expedición», esto es, que el contrato se
perfecciona al remitirse la carta o mensaje con la aceptación de la oferta.
Cabe resumir el fundamento alegado con estas palabras de la misma sentencia:
«Debe estimarse, jurídicamente, que los demandados están repitiendo, durante
cada instante del tiempo en que su carta se transmite, la misma idéntica oferta
al demandante, por lo que el contrato queda perfeccionado al ser aceptado por
el último[9]».
Esta regla de que
la aceptación perfecciona el contrato al ser remitida (la llamada deposited-acceptance
rule) ha sido mantenida en Inglaterra hasta la actualidad[10]. Pero, a esta
invariabilidad de lo decidido no ha acompañado la permanencia de la razón
alegada, sino que, casi continuamente, los Tribunales ingleses y americanos han
variado el fundamento del fallo recaído. En muchos casos se prefirió sostener
que la oficina de correos ha de ser considerada como un mandatario del que
cursa la oferta, por cuya razón el contrato se perfecciona al depositarse la
carta en el buzón, pues ello significa notificar la aceptación a un mandatario
o representante.
Es fácil advertir
que se ha cambiado de ficción en el dictum, aunque se mantiene el
precedente del caso Adams (stare decisis), y resulta,
por tanto, que no se trata de hallar la solución conveniente, sino de
explicarla de la manera que pueda parecer más en armonía con el concepto de
contrato como acuerdo o coincidencia de voluntades.
Esta segunda
versión falsa de una realidad auténtica no pudo ser mantenida ni para esta
humilde labor de salvar las apariencias cuando se presentó el
caso de remitirse la aceptación por un servicio de comunicaciones distinto del
utilizado por el oferente. Si éste remite una propuesta por correo y el
aceptante remite su contestación por telégrafo, la ficción de que la
coincidencia de voluntades tiene lugar por la notificación a un mandatario no
puede ser mantenida.
Vemos, pues, que lo
decidido no varía aunque la razón alegada no se sienta nunca segura y no deje
de variar. Por ello es necesario reconocer que la ciencia del Derecho de
carácter dogmático muestra su incapacidad para explicar algo tan inconmovible
como la perduración durante siglo y medio de la deposited-acceptance
rule. Para adaptar al caso una frase conocida, podría decirse que la
ciencia del Derecho da la impresión de dar continuas representaciones de Hamlet
sin lograr que en ninguna de ellas aparezca en escena el Príncipe de Dinamarca,
es decir, la razón auténtica de lo que se hace.
La consecuencia que
de ello debe deducirse no puede ofrecer dudas. Es preciso hallar en la
observación de la realidad social la causa verdadera de que sea conveniente la
decisión adoptada. La ciencia del Derecho de tipo dogmático explica, a lo sumo,
lo que los jueces dicen, pero no lo que hacen. Esto
último y su verdadera eficacia en el medio social donde se diluyen
sus efectos, ha de ser objeto de averiguación con otras técnicas científicas de
base experimental.
No debe olvidarse
que, como dice Beutel[11], el Derecho es un
fenómeno social porque sólo tiene sentido como factor de mediación en las
relaciones de convivencia. Por ello se comprende que la ciencia del Derecho
deba ser una ciencia social. A pesar de la suposición contraria en que está
fundada la jurisprudencia de conceptos, lo que menos importa es la naturaleza
de la norma de Derecho aisladamente considerada. Creemos que verdaderamente
existe la realidad que designamos con la expresión de Derecho natural, pero lo
que no existe es una «naturaleza jurídica». El Derecho no tiene naturaleza si
no es a base de observar su realización en esa casi naturaleza que se deriva de
las fricciones y de los conflictos de intereses que se producen en la vida
social. Como fórmula mental, el Derecho no tiene naturaleza sino que tiene todo
lo opuesto: tiene historia. Pero con la particularidad de que ésta, en lugar de
quedar arraigada en el pasado, avanza hasta el presente para hacernos ver la
realidad actual a través de conceptos forjados como resultado de circunstancias
pretéritas. Por eso un sistema jurídico se contrapone a otro en la medida en
que posee un repertorio tradicional de conceptos que subsisten incluso con
independencia de la promulgación y de la derogación de las leyes[12].
Este lastre del
pasado será tanto más ligero si adoptamos en el Derecho una actitud realista y
tratamos de ver qué consecuencias prácticas resultan de las fórmulas más
diferentes. Hace notar Beutel que ningún físico se entretuvo en buscar una
definición exacta de la electricidad en lugar de comprobar sus efectos. De la
misma manera, un jurista se ha de ocupar de los efectos que produce la
aplicación del Derecho y debe pensar que, como dijo Max Radin, quienes han
aprendido un poco de humildad han abandonado la tentativa de definir el Derecho[13]. El hecho de que
la verdadera definición de la electricidad consista en afirmar
que se trata de una corriente de electrones que pasa a través de
los átomos, es algo que tiene muy poca importancia en comparación con la
utilidad proporcionada por la aplicación de la energía eléctrica antes de que
se formulara tal definición. Es un hecho digno de ser tenido en cuenta por los
hombres de Derecho[14].
No faltará quien se
burle de las tentativas para dejar formulada la ciencia del Derecho sobre una
base experimental, sobre todo si olvida que sólo se trata de observar de manera
más atenta ciertos fenómenos que siempre acompañan a la promulgación de las leyes.
Todas las leyes, dice Beutel[15], son
experimentales, pues son promulgadas para modificar el contorno social en mayor
o menor medida. Pero hasta ahora se ha tratado de experimentos que no han sido
sometidos a una adecuada comprobación de sus resultados. La experimentación de
ahora está dejada al azar. Cabría preguntar, en efecto, si las reformas
legislativas que entre nosotros se suceden en materia, por ejemplo, de
arrendamientos urbanos no intentan sacar consecuencias de las enseñanzas de la
práctica. Sin duda procede contestar en sentido afirmativo; pero también hay
que afirmar que para acertar en la solución más adecuada hace falta una
experimentación más amplia, tenaz y consciente.
La resistencia que
pueden encontrar las anteriores ideas se deberá a que exigen el reconocimiento
de que las leyes en buena parte no se cumplen, o se cumplen a base de su
deformación, o provocan una reacción social en forma de prácticas
neutralizadoras de los resultados perseguidos por el legislador. Quien pretenda
que el Derecho sólo puede conservar toda su dignidad a base de venerar su
formulación normativa y de ocultar cómo su pretendida eficacia muchas veces se
pierde en la realidad, no hace más que presentar obstáculos a una auténtica
ciencia del Derecho[16].
Se olvida, por otra
parte, que el desconocimiento de las circunstancias concretas que concurren en
los conflictos de intereses provoca una excesiva tendencia a la abstracción y a
las generalizaciones ineficaces. El hic et nunc señala un
horizonte que puede parecer demasiado cerrado y limitado, pero es
el que determina la verdadera eficacia de las normas jurídicas. Conocidas son
las palabras de Holmes. «Las reglas generales no resuelven los casos concretos[17]». Esto es
indudablemente verdad siempre que se trate de reglas excesivamente generales;
es decir, de las que están dictadas sin referirse a los elementos de la
realidad que pueden determinar su aplicación con un mínimo de intervención
creadora por parte del juzgador. Por ello, como es bien sabido, los principios
generales del Derecho son tan ciertos e indudables en su formulación abstracta
como dudosos al tratarse de saber en qué casos concretos procede su aplicación.
Cuando Juan
Bautista Jordano afirma que «el prudente del Derecho, para no ser imprudente,
tiene que adecuar sus decisiones a los principios del ius naturale que
todo hombre lleva grabados en su corazón», y que, por ello, son «esos
principios los que constituyen la fuente originaria del Derecho[18]», creemos que deja
formuladas unas magníficas verdades que podemos admitir siempre que nos demos
cuenta de la insuficiencia práctica de la fórmula propuesta. Los principios del
Derecho natural, que indudablemente llevamos grabados en el corazón, sólo se
reflejan en el campo del Derecho a través de la mente del jurista y es, por
tanto, lo que éstos dicen y, sobre todo, lo que hacen, el factor que permite
estudiar el Derecho como una técnica detallada. ¿Acaso encontramos grabada en
nuestro corazón la manera de solucionar un problema de especificación, de doble
inmatriculación o de prelación de créditos? El sentido de lo que es justo, o la
reacción ante lo injusto nunca debe faltar y siempre podrá inspirar una
decisión. Pero sólo en vista de las circunstancias de cada caso el sentido de
justicia podrá elevarse a una razón normativa y convertirse en Derecho. La
observación de cómo se conjugan las circunstancias de cada caso y las
soluciones recaídas nos permitirá trazar las líneas de un nuevo Derecho, aunque
se mantenga invariable la afirmación de que se aplican unos mismos principios
generales[19].
Las apelaciones al
Derecho natural no deben significar el deseo de hallar fórmulas que puedan
operar por sí solas, en virtud de su propia perfección, sino que expresan la
necesidad de estar siempre alerta en su aplicación. Por eso creemos, con
Llewellyn[20], que el Derecho
natural ha de manifestarse, no sólo como ideal del legislador, sino del juez.
Al nivel de la decisión de los casos concretos, el Derecho natural se ha
manifestado, a nuestro juicio, en algunos aspectos del realismo jurídico.
Debemos recordar que, como afirma el autor que acabamos de citar, el Derecho
natural no se ve afectado por las posibles incongruencias del Derecho positivo,
sino que tiene la virtud de ser un punto de referencia para éste en caso de
desorientación. Precisamente por ello, el Derecho natural manifiesta toda su
fertilidad donde los preceptos jurídicos son más maleables, esto es, en el
Derecho del caso, que no consiste en una serie de reglas formadas por medio de
palabras imperativas e inmutables, sino que pueden ser libremente reformuladas
para que se ajusten con más precisión a la realidad. No debe, pues, extrañar la
semejanza entre el Derecho natural y el legal realism: ambos
consideran que el Derecho positivo es algo presente y potencial, pero que ha de
ser continuamente contrastado y revisado para que los nuevos hechos y los
cambios de circunstancias no dejen desvirtuado el valor de los principios
generales[21].
Cuanto llevamos
dicho presupone que el proceso de creación del Derecho es más complejo de lo
que estaba tradicionalmente admitido entre nosotros. Pero, como ha expresado
hace poco nuestro primer civilista, Castán, «hay que abandonar la teoría que ve
en la ley la sola y exclusiva fuente del derecho»; y añade:
«la coexistencia del Derecho legislado y del Derecho jurisprudencial hace que
los civilistas de gran prestigio se vean llevados a admitir una concepción
pluralista del mundo del Derecho, que tal vez no satisface a la lógica
formal, pero es la única que acierta a traducir exactamente la realidad[22]».
El presente trabajo
de Lee J. Loevinger puede igualmente poner de manifiesto el fenómeno de la
creación del Derecho a través del proceso de su aplicación práctica. Dos de
nuestros más agudos civilistas, Pérez y Alguer, ya habían subrayado en alguna
ocasión la incertidumbre que puede resultar de la aplicación de criterios de
lógica formal. Resulta sumamente interesante el pasaje en que afirman, con
referencia a la incapacidad de los locos o dementes, que «no es susceptible de
graduación, según parece desprenderse a sensu contrario, de los
arts. 218, prop. 2, 221 ap. 2 y 229 ap. 1, al delimitar o permitir que se
delimite la incapacidad de los sordomudos que no sepan leer ni escribir, de los
pródigos y de los que sufren interdicción, no habiendo, en cambio, disposición
parecida en cuanto a los locos o dementes. Pero tan legítimo como este
argumento a contrario, podría ser el argumento por analogía[23]». O sea, que la
duda estriba, simplemente, en saber si ha de emplearse el argumento
«lógico» que da lugar a un resultado, o el argumento, no menos «lógico», que da
lugar al resultado opuesto.
No debe extrañar
que se presente con todo el aire de una rebelión contra el formalismo esta
tentativa de aplicar la lógica, en sus más avanzadas manifestaciones, a la
misma realidad social que ha de ser encauzada por las normas. Como ya hemos
indicado, éstas tienen carácter experimental por estar destinadas a incorporar
sus efectos a la realidad. Y la consideración directa de cuáles deben ser esos
efectos es objeto de estudio por parte de la jurisprudencia experimental. Por
ello, incluso el juzgador decide después de tener en cuenta razones de
conveniencia, oportunidad o política jurídica[24]. No se trata de
afirmar que deben hacerlo así, sino que se impone el reconocimiento de que de
hecho así ha ocurrido y sin duda ocurrirá. La creencia opuesta no evita el
margen de arbitrio que tiene a su disposición, de hecho y casi siempre, el
juzgador. En lugar de evitarlo, da lugar a una técnica de ocultación que trata
de encubrirse con apariencias de rigor lógico, pero referido solamente a las
palabras de la ley y a espaldas de la realidad.
Pero, aunque de
manera indirecta e insuficiente, esta lógica formal que está en la base de la
jurisprudencia de conceptos, no ha dejado de cumplir una función muy distinta
de la que pretende realizar. En definitiva, un mismo cuerpo de Derecho, como
nuestro Código civil, puede ser el punto de referencia de una intensa evolución
jurídica. Basta que la especulación doctrinal permita al juzgador «interpretar»
los mismos artículos según conceptos diferentes de los que estaban admitidos al
tiempo de la promulgación. La doctrina jurídica desempeña, entre nosotros, la
función de gran mediadora entre unos textos anticuados y unas nuevas
necesidades. Esta realidad es la que merece ser objeto de investigación
científica: no se trata de saber, por ejemplo, si se ha admitido el contrato a
favor de tercero en virtud del valor intrínseco de las llamadas teorías de la
oferta, del mandato, de la ratificación, de la acción directa, etc., sino de
averiguar cuándo se presentó la verdadera necesidad de su admisión y cuándo fue
atendida por alguna de esas razones que no representan más que un sucedáneo de
la legislación y suplen las deficiencias de ésta.
Por ello están
fuera de lugar las manifestaciones de extrañeza ante una expresión de los
angloamericanos: judicial legislation. Esta expresión choca,
naturalmente, contra la más dura de las teorías, que es la que mantienen los
que han olvidado la verdad fundamental de que el Derecho sustantivo ha sido
lentamente segregado por los intersticios del procedimiento, como decía Mame.
Olvidan asimismo que, no sólo los jueces han tenido y tienen poder de creación
jurídica (es decir, no se trata de enactment of laws, sino de lawmaking
power), sino que los mismos parlamentos no tuvieron en principio poder
legislativo sino judicial, pues tomaban decisiones en vista del Derecho que ya
suponían creado de una vez y para siempre[25].
No debe, pues,
extrañar que los angloamericanos hablen de revocación de sentencias (como puede
leerse en el presente estudio de Lee J. Loevinger) para referirse, no a la
resolución que con fuerza de cosa juzgada ha sido dictada en determinado
litigio, sino al criterio en ella sustentado y que, sin la revocación de su
valor como precedente, sería aplicable al caso nuevamente sometido a decisión.
Por ello se han planteado los juristas del common law el
problema de la fuerza retroactiva que podría brotar de esta «legislación
judicial». En 1932, el juez Cardozo se mostró partidario de adoptar una
solución propuesta por Wigmore, en el sentido de aplicar al caso la regla de
Derecho que resulte de un modo indudable de los precedentes judiciales y, al
mismo tiempo, cuando el Tribunal estime que la regla debe ser cambiada,
anunciar o formular la advertencia de que, a pesar de su aplicación, queda
revocada en lo sucesivo como precedente[26]. En el mismo año,
el Tribunal Supremo federal norteamericano adopto el punto de vista que
acabamos de exponer
en el caso Great
Northern Railway Company contra Sunburst Oil Refining Company[27].
No cabe duda que
esta especial técnica deja sin resolver muchas dificultades. Pero revela una
convicción que impera entre los más penetrantes juristas del common law acerca
del poder de creación inherente a la función judicial, pues, en definitiva,
tratan de proteger la confianza de las partes interesadas en el Derecho que
estaba proclamado al ocurrir los hechos objeto de litigio[28].
Pekelis advierte
que no es difícil señalar la causa de que no se discutiera antes el problema de
la fuerza retroactiva del Derecho del caso. Parecía natural que no se prestara
atención a su fuerza retroactiva por la ficción de que los jueces encontraban el
Derecho va constituido y se limitaban a declararlo y aplicarlo. Por tanto, se
consideraba que el Derecho efectivamente aplicado ya existía al ocurrir los
hechos del caso litigioso. El movimiento realista se ha dirigido contra esta
ficción de la que, como también hace notar Pekelis, el Derecho romano honorario
se libró, al menos en parte, gracias a que el edicto del pretor señalaba
anualmente en qué casos cabía esperar el iudicium dabo[29].
Otro destacado
autor, Morris R. Cohen, explica que cuando expuso, en 1914, sus puntos de vista
sobre el valor creador del Derecho del caso, recibió un escrito que le
dirigieron los profesores de una de las Escuelas de Derecho del país para
manifestarle la convicción de que, a pesar de ser incuestionable la creación
del Derecho a través de la función judicial, consideraban aconsejable y
prudente mantener la ficción tradicional para evitar que aumentara el margen de
incertidumbre. Pero, como hace notar Morris Cohen, sin duda es preferible, para
evitarlo, reconocer la verdad y ajustarse a ella. Según dice, la phonograph
theory of law ha dado lugar al punto de vista erróneo de que el
Derecho es un sistema cerrado e independiente que no tiene nada que ver con la
ciencia económica, política o social. En cambio, si se reconoce que los
Tribunales elaboran constantemente el Derecho, se impone la idea de que éste ha
de quedar fundado en todos los datos que nos proporcionen las ciencias sociales[30].
La doctrina
angloamericana ha superado, en gran parte, la falsa creencia de que los jueces
se limitan a descubrir el Derecho y aplicarlo. En cambio, en Derecho
continental todavía prevalece esta deformación de la realidad. Pero la
ocultación tiene lugar, entre nosotros, de distinta manera: preferimos optar
por la ficción que consiste en obtener un nuevo sentido del mismo precepto a
base de lo que llamamos «interpretación». Puesto que se trata, ficticiamente,
de hallar lo que se supone que el precepto ya declara, la doctrina más creadora
no se preocupa del problema de la retroactividad de un nuevo punto de vista.
Mientras los angloamericanos reconocen que la regla de estar a lo decidido (stare
decisis) o de tener que seguir los precedentes es compatible con la
posibilidad de revocarlos, nosotros, los continentales, ocultamos toda la
fuerza creadora de la doctrina y de la jurisprudencia mediante la imputación de
sus resultados al contenido de la ley. En el Derecho continental y en el
angloamericano vemos, pues, cómo han operado dos distintas maneras de ocultar
una misma verdad.
Cuando nuestros
autores, en uso de su arbitrio doctrinal, han dado a los preceptos
vigentes una configuración determinada, diferente de la que hasta el momento ha
prevalecido en la aplicación del Derecho, se muestran decididos partidarios de
excluir el arbitrio judicial. Éste no deja verdaderamente de
existir, pero no necesita ser reconocido porque actúa en el sector nuevamente
acotado por la doctrina y en el que se hallan ya reconciliadas, en la medida de
lo posible, las necesidades prácticas con la letra de la ley.
Resulta, pues, que
la doctrina jurídica parece proponerse la misión de hallar en qué casos lo
conveniente puede adoptarse por ser compatible con lo que oficialmente está
proclamado como Derecho. Pero, ¿no sería preferible dedicar tanto esfuerzo a la
investigación directa de lo que conviene resolver en vista del interés social?
Las páginas de Lee
J. Loevinger constituyen una brillante contribución de la moderna lógica a esta
finalidad práctica y realista, a base de una crítica implacable del
razonamiento jurídico.
José Puig Brutau
UNA INTRODUCCIÓN A
LA LÓGICA JURÍDICA
I
Casi todos los
hombres admiten que no son hermosos. Muchos reconocen que no son fuertes. Pero
ninguno confesará que no procede con lógica. No se trata de nada que sea
peculiar de nuestro tiempo, pues tres siglos atrás La Rochefoucauld hacía notar
que los hombres se disculpan con frecuencia por su falta de memoria, pero nunca
por causa de su juicio. Tal vez sólo se trata de un aspecto más de la vanidad,
pero resulta que la lógica que uno cree poseer casi siempre se invoca como
prueba infalible de alguna afirmación que es completamente opuesta a la de otro
que nos advierte, con igual seguridad, que está indudablemente fundada en la
lógica.
Esta paradoja de
unas pretensiones contradictorias formuladas en nombre de la lógica aparece en
el campo del Derecho con más claridad que en otras partes. Desde los tiempos de
Aristóteles, cuando menos, los filósofos han proclamado que la lógica, o la razón,
constituye al mismo tiempo el tema peculiar y el principal fundamento del
Derecho. En verdad, el gran pensador que dejó fundada la lógica como una
disciplina consciente, identificaba el Derecho con la misma razón[1]. Toda la escuela
de filósofos escolásticos siguió la misma idea para adoptar el punto de vista
de que el Derecho efectivamente aplicado en la sociedad está —o debería estar—
compuesto por reglas deducidas lógicamente de ciertos principios «naturales» inmutables
que a su vez los hombres descubren por medio de la razón. Muchos nombres bien
conocidos por parte de los hombres de Derecho, desde Santo Tomás de Aquino y
William Blackstone hasta las figuras de nuestros días, han adoptado en lo
esencial la misma posición.
Página 16
El reto más
importante que modernamente ha sido lanzado contra semejante punto de vista
procede del pensamiento de Ihering y de Holmes, y con frecuencia se cita en
forma abreviada según el epigrama de Holmes: «La vida del Derecho no ha
consistido en lógica sino en experiencia[2]». Como la mayoría
de los slogans, éste puede dar lugar a un error superficial. Holmes
no pretendía quitar importancia al pensamiento racional en el Derecho, pues,
por el contrario, pretendía que fueran reconocidos de manera más consciente y
racional los fundamentos de la decisión judicial. Posteriormente Holmes explicó
en qué consistía «la falacia de la forma lógica»:
«La falacia a que
me refiero consiste en creer que en el desarrollo del Derecho la lógica es la
única fuerza decisiva. En el sentido más amplio, esa noción sería ciertamente
verdadera. Nuestra creencia acerca del universo se cifra en un postulado que
consiste en suponer la existencia de una relación cuantitativa fija entre cada
fenómeno y los que le anteceden y siguen. Un fenómeno que exista desprendido de
esas relaciones cuantitativas fijas, debe ser calificado de milagro, pues está
fuera de la ley de causa y efecto, en forma que se sitúa más allá del poder de
nuestro pensamiento, o es algo, cuando menos, que no puede servirnos para
razonar. La característica de nuestro pensamiento acerca del universo consiste
en la capacidad que tiene para ser pensado racionalmente; o dicho en otras
palabras, que cada parte del mismo es causa y efecto en el mismo sentido en que
lo son aquellas partes con las que estamos más familiarizados. Por ello, en su
acepción más amplia, el Derecho ha de haberse desarrollado de una manera tan
lógica como todo lo demás. El peligro a que me refiero no es el que consiste en
admitir que los principios que rigen otros fenómenos también rigen el Derecho,
sino la noción de que un sistema dado, por ejemplo, el nuestro, pueda ser
elaborado como las matemáticas, a base de algún axioma general de conducta…
Esta manera de pensar es completamente natural. La educación de los abogados
está fundada en la lógica. Los procesos de analogía, diferenciación y deducción
les son completamente familiares. La decisión judicial está primordialmente
concebida en un lenguaje fundado en la lógica. Y el método y la forma lógica
halagan el deseo de certidumbre y de reposo que existe en toda mente humana.
Pero la certidumbre generalmente es una
Página 17
ilusión y el reposo
no es el destino del hombre. Detrás de la forma lógica existe un juicio acerca
del valor relativo y de la importancia de opuestos fundamentos legislativos, un
juicio que muchas veces es inarticulado e inconsciente, pero que a pesar de
ello constituye la auténtica raíz y nervio de todo el proceso… Creo que los
mismos jueces no han reconocido de manera adecuada el deber que les incumbe en
la comparación de criterios de conveniencia social. Es un deber inevitable,
hasta el punto de que el resultado de la aversión judicial con frecuencia
proclamada en relación a semejantes consideraciones no es otro que el de dejar
simplemente sin articular la verdadera base y el fundamento de juicios
inarticulados y, como he dicho, muchas veces inconscientes… No puedo dejar de
creer que si la educación de los hombres de Derecho les llevara habitualmente a
tener en cuenta, de manera más definida y explícita, la ventaja social que debe
justificar la regla que proclaman, algunas veces dudarían en casos que ahora
deciden confiadamente y se percatarían de que, en verdad, están tomando partido
en cuestiones discutibles y muchas veces candentes[3]».
Entre los
tradicionalistas de la escuela del «Derecho natural» y los que, para
distinguirlos, algunas veces son llamados «realistas», el punto de controversia
no ha consistido tanto en el papel que la lógica debe desempeñar como en el
material a que debe ser aplicada. Los tradicionalistas sostienen que existen
ciertos principios básicos trascendentales que pueden ser captados de manera
inmediata mediante una aprehensión intuitiva, y que de ellos podemos inferir
las más importantes reglas de Derecho por medio del razonamiento deductivo. Los
realistas rechazan tanto el concepto trascendental como el método intuitivo de
indagación, e insisten en que los principios fundamentales del Derecho han de
ser fundados directamente en datos empíricos o en la experiencia[4]. Existen muchas
«escuelas» de filosofía jurídica, pero casi todas reflejan uno u otro de esos
dos puntos de vista fundamentales, y todas afirman que emplean la lógica de una
u otra manera.
Incluso esa gran
escuela de abogados en ejercicio y de jueces que no quieren reconocer ninguna
de las «teorías filosóficas», invoca la sanción de la lógica con tanta
frecuencia y de una manera mucho más vehemente que los filósofos. Las
decisiones que se adopten en materia de Derecho, ya sean las de un abogado al
aconsejar a un cliente o las de un juez al resolver
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un caso, están
nominalmente determinadas por leyes y por precedentes. Pero no es frecuente que
surja un problema acerca de una situación que encaje de manera tan clara y
precisa en las palabras de la ley o en los hechos de otro caso anterior que no
deje ninguna duda acerca de la regla aplicable. Por ello, parte del trabajo
cotidiano de todo abogado consiste en argumentar, y el de todo juez consiste en
decidir, si una u otra situación ha de quedar regida por tal o cual regla.
Algunas veces estarán de acuerdo acerca del resultado procedente todos aquellos
a quienes afecte el problema. Pero ocurrirá con mucha más frecuencia que los
abogados contendientes adoptarán posiciones opuestas acerca del Derecho
aplicable a hechos particulares; como tampoco es insólito que entre los jueces
de un tribunal inferior y los de otro superior —y en ocasiones incluso entre
jueces de un mismo Tribunal— se manifieste la discordia cuando se trata de
dictar la decisión apropiada en un determinado pleito.
A pesar de ello,
los abogados que sostienen puntos de vista opuestos y los jueces en discordia
afirmarán invariablemente la validez «lógica» de sus respectivos puntos de
vista. Casi no resultaría exagerado afirmar que el único extremo en el que
coinciden todos los pensadores del Derecho es el que afirma la necesidad de
usar la «lógica» para determinar las reglas aplicables y para decidir los
casos. Por ello resulta sorprendente que de tanta cantidad de literatura
jurídica se encuentre relativamente poca dedicada a esta materia de la lógica,
aplicada como tal al proceso jurídico. No ha sido mucho, ciertamente, lo
añadido en este siglo al agudo comentario que, procedente del pasado, debemos a
Holmes.
Uno de los
primeros, después de Holmes, que escribió sobre este tema fue el docto filósofo
Morris Cohen, que no era un jurista[5]. Su punto de vista
era esencialmente el mismo de Holmes, aunque añadió algunas observaciones
propias. Advierte que el método del caso sólo es un recurso pedagógico y no una
aplicación científica de la lógica inductiva a problemas jurídicos. Hace notar
que las filosofías metafísicas del Derecho, que pretenden no fundarse en datos
empíricos, tratan de lograr una cosa imposible, hasta el punto de que, en
realidad, lo que hacen es pasar de contrabando, disfrazados, los hechos más
importantes del orden social. En cada momento determinado, el Derecho es
administrado por hombres que no pueden evitar dar por supuestas muchas de las
ideas y actitudes que
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prevalecen en la
comunidad. Pero una confianza excesiva en la lógica tradicional da lugar a que
no se distinga entre lo que es una división lógica y una clasificación natural.
Los Tribunales se ven obligados a reconocer la existencia de clases naturales,
pero tienden a considerarlas como divisiones lógicas absolutas. De esta manera
no pueden darse cuenta de la diferencia que media entre la aproximación útil en
que consiste la clasificación natural de una ciencia empírica y la distinción
absolutamente perfilada que media entre las clases de una lógica teórica. Esta
diferencia tiene gran importancia práctica, pues si nos damos cuenta de que
nuestra clasificación sólo es aproximada, la aplicaremos con cautela,
advertidos de la posibilidad de hallar casos que no encajen en ella. La lógica
tiene mucha utilidad en el Derecho como ayuda en el análisis y clasificación de
la materia jurídica; pero la materia prima debe proceder del estudio de las
necesidades sociales. Y la aplicación de la lógica debe ser templada por el
reconocimiento de la necesidad de contar con el arbitrio judicial para tratar
los casos atípicos. El juez no ha de ser un autómata lógico y tampoco el
juguete de impulsos psicológicos, sino que debería poseer una sensibilidad
educada de manera lógica y científica.
Pocos años después
Cardozo, uno de nuestros más grandes jueces, trató de explicar de qué manera un
juez elige los principios que le guiarán entre los muchos precedentes que
pueden aplicarse en un caso dudoso[6]. Comenzó por
señalar la gran dificultad de la tarea y su propia incertidumbre. Según dijo,
el problema consiste ante todo en extraer el principio de los precedentes y
luego determinar la ruta o dirección en que ha de ser desarrollado. Existen
cuatro clases de líneas a lo largo de las cuales puede ser desarrollada la
fuerza de un principio. En primer lugar existe la línea de progresión lógica,
que él denomina la regla de analogía o el método de la filosofía. En segundo
lugar, existe la línea del desarrollo histórico o el método evolutivo. En
tercer lugar, la dirección señalada por las costumbres de la comunidad o el
método de la tradición. En cuarto lugar existe la línea de la justicia, de la
moral y del bienestar social, las mores del momento o el
método de la sociología. Alguno de tales métodos prevalecerá en el
pensamiento del juez llamado a decidir un caso dudoso. Además, el juez muchas
veces está bajo el influjo del fin social que ha de servir, aunque por lo
general se ha tratado de una influencia subconsciente.
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Pero, en el fondo,
la filosofía del common law es el pragmatismo, que impulsa a
prestar atención más consciente a los fines que hay que atender. «Los resortes
que impulsan a la acción quedan al descubierto en donde antes permanecían
ocultos[7]».
Roscoe Pound, tal
vez el expositor académico más destacado del Derecho de nuestro tiempo, se
mostró más decididamente pragmático[8]. «Tanto si se
trabaja sobre los materiales de la tradición con la navaja o con la piqueta de
comienzos de nuestra ciencia jurídica o con los instrumentos más complicados
del moderno arsenal del Derecho», declaró, «la actividad judicial ha de estar
dirigida de manera consciente o inconsciente a alguna finalidad[9]». Aunque Pound
concibió los fines que han de ser atendidos en términos amplios y generales,
puso de relieve que esta doctrina requiere que el jurista se mantenga en
contacto con la vida. «Según esta teoría, las consideraciones completamente
abstractas no bastan para justificar las reglas jurídicas[10]». El Derecho no
puede ser medido por standards obtenidos de dentro de sí
mismo. Nos estamos alejando de manera efectiva de tales actitudes y la historia
del Derecho registra el reconocimiento cada vez más amplio y más eficaz del
interés social. No es el más pequeño de los problemas que en este siglo ha
ofrecido tal evolución el que consiste en hallar una manera racional de
aconsejar al Tribunal acerca de hechos de los que se supone que se entera de
oficio.
Los puntos de vista
expresados durante los dos primeros decenios de este siglo fueron vigorosos,
pero moderados y reflexivos. Pero la tercera década comenzó con un alegato
estremecedor que resonó por todos los ámbitos de la ciencia del Derecho. En
1930, Jerome Frank, entonces abogado en ejercicio y a partir de aquel momento
alto cargo del gobierno y luego juez, lanzó lo que fue generalmente considerado
como un amplio ataque contra todas las actitudes jurídicas convencionales que
prevalecían[11]. Declaró que tanto
los hombres de Derecho como el público, en general, padecen una ilusión
fundamental: la de que el Derecho es o puede resultar cierto y previsible. La
causa de semejante ilusión o mito hay que verla en la persistencia, en muchos
adultos, de un deseo o necesidad infantil que les impulsa a buscar una
autoridad paternal. El Derecho se convierte, por ello, en el sucedáneo de los
atributos de firmeza, certidumbre e infalibilidad que en la infancia se
atribuyen al
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padre. Este
análisis deja al descubierto la debilidad de la lógica formal que se emplea en
el Derecho. Los Tribunales pueden decidir un caso de una u otra manera y pueden
hacer que, tanto en uno como en otro, su razonamiento aparezca sin tacha. En
Derecho la conclusión es el factor determinante de las premisas en lugar de
suceder lo contrario. El principal uso de las reglas de Derecho y de los
principios consiste en permitir a los jueces una justificación formal de las
conclusiones a que llegan por otros medios. Esas fórmulas, por tanto, son
medios para ocultar, más bien que para revelar, lo que es el Derecho. En el
peor de los casos son un obstáculo para que los jueces piensen con claridad, al
estar obligados a presentar sus pensamientos bajo formas tradicionales que
impiden el curso espontáneo de las ideas. En el mejor de los casos, empleados
de manera adecuada, permiten al juez comprobar una conclusión a la que ha
llegado de otra manera, para ver si puede ser enlazada con los puntos de vista
generalizados que previamente se han estimado aceptables.
Frank no propone
ningún programa o fórmula y más bien señala que la única esperanza para una
sabia administración del Derecho consiste en asegurar de alguna manera la
selección de jueces sabios, experimentados y capaces. Ha escrito otras varias
obras, pero el tema principal de muchos de sus escritos ha consistido en llamar
la atención sobre la importancia crucial que tiene en el litigio la prueba de
los hechos. Esto, junto con su desconfianza por las reglas de Derecho y los
principios, le ha llevado, en su ultima obra, a proponer un considerable
aumento del arbitrio judicial en todos los litigios[12].
En una de las
numerosas discusiones suscitadas por el libro que publico Frank en 1930, dos
eminentes autores, Mortimer Adler y Walter Wheeler Cook, trataron del papel que
corresponde a la lógica jurídica. Adler dijo que Frank atacaba a un hombre de
paja cuando ponía en la picota a la lógica como base del razonamiento jurídico[13]. El fenómeno
psicológico de pensar no pertenece a la materia de que se ocupa la lógica
formal, como Frank parece creer. La demostración consiste, más propiamente, en
hallar bases para las conclusiones y de este modo comprobarlas con los
fundamentos adecuados disponibles. La lógica formal no es propiamente un
instrumento de investigación sino de demostración. Y constituyen temas
diferentes, relacionados pero no
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idénticos, el
estudio del Derecho en el sentido de observación empírica y en el sentido
académico formal.
Walter Wheeler Cook
contesta que la repudiación manifestada por cuenta de la lógica ignora el hecho
de que los juristas y los lógicos han proclamado, desde hace tiempo, que la
lógica constituye en cierto modo la ciencia que rige la corrección en el pensar[14]. Si el estudio del
Derecho en el sentido académico formal no pasa de ser, verdaderamente, una
disciplina formal pura, en tal caso no se trata de Derecho sino de una rama
generalizada de las matemáticas. Lograremos que nuestro pensamiento alcance el
máximo progreso si tenemos en cuenta que la lógica deductiva no es un método de
prueba, sino tan solo la manera más breve y eficaz de tratar con una
multiplicidad de hechos que acaban de manifestarse en todo su desarrollo. Pero
su uso solo es posible cuando se ha logrado un alto grado de precisión y está
perfectamente comprendida la interrelación de las diferentes clases. Por ello
resulta claramente implícita la conclusión de que, por no haberse alcanzado en
el Derecho semejantes condiciones, la lógica deductiva no puede ser aplicada
con eficacia.
Durante el decenio
que siguió a 1930, varios escritores, indudablemente influidos por Frank,
sostuvieron con mucha agudeza y amenidad que el razonamiento y el lenguaje en
el Derecho sólo forman una apariencia que sirve para encubrir y ocultar, tanto
a los ojos de los juristas como de los profanos, la verdadera manera de operar
del sistema jurídico[15]. Y era muy natural
que ofreciera poco atractivo la tarea de analizar y formular lo que no era más
que una treta sin sentido del razonamiento jurídico. Sin embargo, durante los
últimos diez años se han manifestado indicios de que existe un interés creciente
por la lógica jurídica y cierta inclinación a enfrentarse con su naturaleza y
sus problemas.
En un artículo
publicado en 1942, Patterson toma como punto de partida ciertos cambios de
orientación en la filosofía y la lógica modernas para sugerir alguna idea nueva
acerca del puesto que debe ocupar la lógica en el Derecho[16]. Ante todo,
conviene abandonar el punto de vista de que la lógica puede garantizar el
descubrimiento de verdades evidentes o apriorísticas, que puedan ser
aprovechadas deductivamente para formular reglas jurídicas, o que sea posible
formular tales reglas de manera que no
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dejen margen al
arbitrio discrecional del juez que las aplique. La lógica del Derecho es la
lógica de las probabilidades, en el sentido keynesiano que afirma que las
conclusiones resultan parcialmente (o probablemente) de
ciertas premisas, en lugar de aparecer como una consecuencia necesaria.
El Derecho también debería usar la lógica instrumental de Mill, Peirce y Dewey,
que niega que las decisiones debidas a un impulso (hunch) ciego puedan
dar, a la larga, tan buenos resultados como las que están precedidas por una
investigación consciente y reflexiva, aunque no se trate de unas conclusiones
susceptibles de demostración matemática. Las razones que alegan los jueces en
apoyo de sus decisiones son algo que se parece a la lógica sin ser
necesariamente lo mismo. Las tres clases de argumentos más conocidos por los
jueces que fundan sus decisiones son los de la analogía, la reductio ad
absurdum y el argumento a fortiori. Razonar por analogía
consiste en razonar de lo particular a lo particular (o de caso en caso) sin
una generalización expresa, La reductio ad absurdum descansa
en el teorema lógico de que si una proposición implica su propia contraria,
debe ser falsa. Pero, aplicado a materias jurídicas, constituye un argumento
peligroso, pues estimula la generalización excesiva y pasa por alto importantes
diferencias. Con frecuencia se usa de una manera que puede ocultar un detalle
que sea la crux del argumento, con lo que implica la falacia
de la petición de principio. Esta forma de razonar se emplea fácilmente contra
toda innovación y así ejerce atractivo sobre jueces precavidos que desconfían
de toda novedad. El argumento a fortiori depende de las
relaciones lógicas que brotan de la inclusión en una clase. Constituye una
forma de argumento válido siempre que esté fundado en una clasificación dotada
de suficiente precisión para dominar el significado de sus términos. Pero este no
es el caso en la contextura que ofrece el Derecho, por lo que generalmente no
constituye la manera más fructífera de razonar en tal materia. En total,
Patterson cree que el razonamiento jurídico tiene más probabilidades de ser
materialmente erróneo que de padecer alguna falacia formal, pues los abogados y
jueces suelen razonar de una manera consistente con las reglas de la lógica,
incluso cuando no las conocen. Pero, a la larga, obtendremos mejores resultados
si en el Derecho empleamos los recursos que nos brinda la lógica.
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Pocos años más
tarde, Becker señaló que tanto el método tradicional del razonamiento jurídico
que trata de encajar los hechos de un caso en la declaración general de algún
principio jurídico, como el método de razonar por analogía, en el que los casos
quedan relacionados sobre la base de los hechos sin la formulación expresa de
un principio, implican necesariamente que algunos de los hechos no se toman en
consideración[17]. Semejante omisión
implica un juicio acerca de lo que es relevante, que a su vez ha de ser basado
en una preferencia o en un principio de carácter ético o moral. Ambos métodos
de razonamiento jurídico, por tanto, implican ciertas valoraciones de carácter
moral que existen de manera inherente en sus clasificaciones, pero que no están
explícitas en su formulación. En último término, los problemas relativos a si
el repertorio de casos pretéritos permite alguna generalización decisiva y
acerca de si las decisiones judiciales futuras son o no previsibles, no pueden
ser resueltos con argumentos fundados en teorías filosóficas, sino que dependen
de la experimentación y de un sano sentido crítico. El inconveniente que hasta
ahora han ofrecido las teorías de la lógica y la filosofía del Derecho consiste
en que son incapaces de ofrecer una metodología que pueda ser aplicable al
análisis y a la resolución de los problemas de cada día.
Stone, en su
brillante ensayo crítico, hace notar que desde los tiempos medievales los
Tribunales ingleses han legislado con la excusa de que se limitaban a deducir
consecuencias lógicas de los principios jurídicos existentes[18]. Forma una lista y
pone ejemplos de cierto número de categorías jurídicas cuyo uso no provoca una
consecuencia necesaria, pero que predisponen e incluso obligan al Tribunal a
decidir los casos a base de un criterio de preferencia o fundado en consideraciones
sociales. Dice, en efecto, que las categorías jurídicas de uso corriente
pertenecen a alguna de las siguientes clases: carentes de sentido, de
referencia múltiple o indeterminada, de referencia superpuesta o doble, o de
referencia circular. Sin embargo, la consideración de los precedentes tiende a
dirigir la atención judicial a las condiciones en que se presentan los
problemas y ofrecen una visión rápida, además de incompleta, de las
circunstancias sociales. Pero el fracaso de los jueces en reconocer su propia
libertad
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lógica puede dar
lugar a que ignoren consideraciones sociales de importancia.
Una de las más
extensas y elaboradas investigaciones acerca del razonamiento jurídico es la
contenida en un libro reciente del Decano de Chicago, Levi[19]. Este autor toma
como punto de partida la tesis de Frank que afirma que sólo es una ilusión
creer que el Derecho consiste en un sistema de reglas conocidas y aplicadas por
un juez. Las reglas de Derecho nunca son bastante claras para ser aplicadas sin
posibilidad de error; y si fuese preciso que una regla alcanzara este punto de
claridad antes de ser convertida en Derecho, sería imposible que lograse una
aprobación bastante amplia por parte de la comunidad que le permitiera dicha
conversión. Las categorías jurídicas son, y deben ser, vagas[20] para permitir su
adaptación a nuevas situaciones y para que puedan asimilar nuevas ideas. Levi
analiza detalladamente el desarrollo de doctrinas particulares en tres campos:
Derecho del caso, interpretación de leyes e interpretación constructiva de
normas constitucionales. Llega a la conclusión de que el modelo de razonamiento
jurídico es el de la deducción analógica a base de ejemplos. Sin embargo, hace
notar que semejante proceso tiene lugar en tres fases, pues, en primer lugar se
observa la semejanza que existe entre el caso que se tiene a mano y un caso
anterior; en segundo lugar, se anuncia la regla de Derecho que corresponde al
primer caso; y en tercer lugar la regla de Derecho se aplica al segundo caso.
Las analogías obtenidas de los precedentes judiciales pueden ser ampliadas
hasta incluir nueva materia para proporcionar al Derecho la flexibilidad que
necesita. El razonamiento jurídico tiene características únicas y una lógica
que le es peculiar. Su virtud consiste en estar adaptado a tratar con categorías
vagas que le permiten representar lo que la comunidad observa lealmente a pesar
de que no existe un acuerdo completo acerca del significado preciso de
ninguna de tales categorías.
Un punto de vista
algo semejante fue expresado en el mismo año por un escritor inglés, Dennis
Lloyd[21]. Al referirse a
los comentarios de Holmes sobre el papel de la lógica en el Derecho, Lloyd
sugiere que la lógica casi tiene tanta influencia en el Derecho como en la vida
diaria, o sea, como dice, casi ninguno. Aparte del hecho de que los Tribunales
algunas veces emplean el lenguaje indicando que están haciendo
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deducciones
lógicas, en realidad, no existe ninguna necesidad lógica acerca de una decisión
judicial y los jueces se limitan a aplicar su sentido de lo razonable. El
Derecho es un proceso racional en el sentido de que sus juicios están fundados
sobre principios razonados, ya sea de oportunidad, de estimación de lo
conveniente, principios morales o consideraciones similares, en realidad
extrañas a las propias reglas jurídicas. La medida en que los Tribunales pueden
aplicar semejantes consideraciones está algo limitada por la naturaleza
vinculante de los precedentes; pero el proceso de razonar a base de los
precedentes deja amplio margen para el arbitrio. El common law se
ha desarrollado en el sentido de incorporar el principio de «lo
razonable», tanto en las reglas formales de Derecho como en su aplicación
judicial.
Un punto de vista
muy sugestivo, fundado en la analogía entre lo que en física se denomina la
teoría del campo y la operación de la lógica jurídica, ha sido propuesto
recientemente por Félix Cohen[22]. De la misma
manera que las fuerzas de la energía física se desvían cuando pasan a través de
un campo electromagnético, también sucede que las líneas del razonamiento
judicial experimentan una desviación cuando entran en la proximidad de valores
o sentimientos de gran fuerza. Nuestros juicios suelen experimentar las
desviaciones capaces de dar fuerza y vigor a las valoraciones fundamentales en
cualquier campo de fuertes emociones. Por ejemplo, en la vida diaria mostramos
la tendencia a atribuir nuestros éxitos a nuestras propias virtudes y nuestros
fracasos a circunstancias externas. Cuando consideramos la obra de los demás
nos sentimos inclinados a entender que sus éxitos son debidos a la fuerza de
las circunstancias, pero que sus fracasos responden a sus propias faltas.
Aplicando la teoría del campo a la lógica jurídica, podemos formular algunas
hipótesis concretas:
1. Cuanto
más reprensible es la conducta del demandado, con tanta mayor facilidad
hallarán los jueces que existe una conexión causal entre su proceder y el daño
sufrido por el demandante. 2. Cuanto más odiosa sea la personalidad del
demandado, tanto más fácilmente hallarán los jueces una conexión causal entre
su conducta y el daño del actor. 3. Una sentencia contra un ciudadano altamente
respetado tiene un valor de precedente superior a la sentencia contra una
persona poco apreciada; y, por el contrario, una sentencia favorable a quien no
destaque por la
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consideración que
merece, tiene un valor de precedente superior a la dictada a favor de quien sea
considerado como un pilar de la sociedad.
4. La
diferente valoración de una clase determinada por parte de jueces y jurados,
dará lugar a diferencias en las sentencias que fijen la responsabilidad de los
individuos que la formen.
Más recientemente,
Julius Cohen ha señalado que cuanto se dice acerca del razonamiento judicial,
también es por lo general aplicable al proceso legislativo[23]. Para el realista,
la atención a los criterios de política jurídica es el común denominador tanto
del proceso judicial como del legislativo. Unas investigaciones recientes
señalan que el Congreso no está interesado en procurarse la prueba pertinente
acerca de los méritos de la legislación propuesta, sino tan solo en oír
testimonios que procedan de los diferentes puntos de vista. El «principio del
ruido», que fue sugerido por William James, todavía es, con mucho, la fuerza
que predomina en la política legislativa. Aunque no sea posible ser tan exactos
en las ciencias sociales como en las físicas, es posible, sin embargo, y además
necesario, utilizar gran parte de nuestro conocimiento científico y de nuestra
objetiva metodología en el nivel legislativo.
Los escritos que
aquí mencionamos no son, por supuesto, todos los que estudian de manera
explícita el objeto que corresponde a la lógica jurídica o judicial. Existe,
además, un cuerpo de literatura demasiado extenso para ser tan sólo enumerado
dentro de los límites de un artículo que, por referirse a uno u otro de los
problemas relacionados con el razonamiento jurídico, ofrece algún interés,
cuando menos, para este tema. Pero los puntos de vista que hemos resumido
señalan de manera bastante adecuada las líneas generales del pensamiento
contemporáneo en esta materia.
Es evidente que
muchos pensadores modernos niegan que el razonamiento jurídico siga, o puede
lograrse que siga, el modelo del silogismo. No existe pleno acuerdo sobre si
tal modelo ofrece alguna utilidad sustancial para el proceso jurídico, pero
casi todos coinciden en que dos datos de la experiencia social merecen, en todo
caso, una atención consciente superior a la que permite el punto de vista
tradicional acerca del proceso jurídico.
Lo que resulta más
notable, al pasarse revista a la literatura que trata de la lógica jurídica, es
la casi total ausencia de cualquier tentativa seria
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encaminada a
someter a un análisis formal el razonamiento jurídico. Según perece, la lógica
entendida en sentido formal ha significado para los juristas el razonamiento
por medio del tradicional silogismo aristotélico, o bien, en sentido no formal,
toda aplicación de reglas de Derecho que, en forma un tanto intuitiva, se
piensa o siente que es correcta. Resultaba obvio, con semejante punto de vista,
que no podía añadirse gran cosa a lo que había sido dicho en los libros de
texto tradicionales acerca de la lógica formal. En sentido no formal, toda la
dialéctica jurídica era un ejercicio en lógica jurídica; pero la lógica misma,
como un juicio intuitivo, no quedaba sometida al análisis. Por ello, sólo las
mismas reglas jurídicas quedaban sujetas a examen crítico, en lugar de recaer
éste sobre la forma del argumento. Éste, a veces, quedaba un poco adornado con
la observación de que la «forma» del razonamiento adoptado era el de la
analogía o el del precedente. Pero esto apenas era algo más que dar un nombre al
juicio intuitivo. Resulta notable que Levi use la palabra «analogía» para
significar la generalización de una regla de un caso anterior para luego
encajar un caso posterior dentro de la regla, en tanto que Patterson emplea la
palabra en el sentido más generalmente admitido de significar el razonamiento
de caso en caso mediante la observación de similaridades sin una generalización
explícita. A pesar de ello, Levi, que lleva a cabo la tentativa más decidida
para aplicar sus propias teorías acerca del razonamiento jurídico, parece poner
ejemplo primero del uno y luego del otro uso del vocablo.
En general, los
juristas escritores apenas se han dado por enterados o no han reconocido el
hecho de que, en el pensamiento moderno, la lógica ha progresado mucho más allá
de la simple dicotomía de silogismo o juicio intuitivo. Tal vez la causa está
en que se trata de un desarrollo que ha tenido lugar solamente en el último
medio siglo, y que su influjo sólo ahora comienza a extenderse a otros
sectores. También puede ser debido, al menos parcialmente, a que la moderna
lógica, con todo su profundo desarrollo, es una de las disciplinas más
impresionantes y difíciles. Si sólo pudieran hablar de ella los juristas que la
dominan por completo, no existiría ninguno —por lo que conoce este escritor—
que pudiera manifestar su parecer. Afortunadamente, no es necesario dominar
toda la
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materia y la
técnica de la lógica moderna para aprovechar alguno de sus penetrantes
resultados.
Página 30
II
Desde todos los
puntos de vista, la lógica es consubstancial con el uso y empleo de símbolos.
La lógica tradicional o deductiva consiste en reglas destinadas a la ordenación
de las proposiciones. Estas son, por sí mismas, símbolos dispuestos en forma
que representan clases y relaciones entre clases. Desde hace tiempo se ha
reconocido que las reglas de la lógica deductiva no proporcionan ninguna
garantía para fundar en ella la certeza de las conclusiones a que se llega con
su aplicación, cosa que depende de la relación que existe entre los símbolos y
las cosas aludidas, tanto como de la disposición de los símbolos en consonancia
con las reglas de la lógica. Aunque las reglas formales permiten determinado
número de combinaciones entre las proposiciones, las relaciones efectivas entre
las clases representadas por los símbolos limitan la variedad de combinaciones
que libremente podemos intentar con determinadas afirmaciones. En opuesto
sentido, la necesidad de usar un lenguaje convencional y determinadas palabras
para significar clases de cosas, limita el número y la variedad de relaciones
que pueden ser claramente expresadas o manipuladas. Esas consideraciones
impulsaron a usar símbolos matemáticos o de valor convencional en la lógica, en
lugar de palabras[24]. Esto significa el
uso en lógica, lo mismo que en matemática, de símbolos que no tienen un
significado específico. En lugar de proposiciones nos encontramos con funciones
y la lógica se convierte en una especie de álgebra[25]. Para poner un
ejemplo, la afirmación «Aristóteles es un hombre» es una proposición.
«Aristóteles» es un símbolo que se supone que representa a un individuo
determinado, y «hombre» es un símbolo que representa una clase de cosas que
contiene al individuo determinado representado por el símbolo
«Aristóteles». Por
otra parte, si decimos «A es m», nos hallamos ante una función o una
proposición funcional. Tanto «A» como «m» son variables que pueden significar
cualquier cosa cuyo significado les hayamos atribuido, dentro de los límites de
una referencia racional. La proposición funcional puede significar «Aristóteles
es un hombre» o «un caballo es un cuadrúpedo».
Página 31
El empleo de una
lógica algebraica o, como suele ser llamada, simbólica, permitió intentar una
serie de permutaciones y combinaciones de una amplitud muy superior a la
permitida por la lógica silogística, y ofreció un método mucho más preciso de
formulación y ordenación, con la posibilidad de ocuparse de problemas mucho más
complejos. Entre otras cosas, ha permitido a los investigadores el
descubrimiento de que cuatro de los diecinueve silogismos clásicos de
Aristóteles no son válidos y que el resto puede quedar reducido a cinco
teoremas, y ha permitido a los lógicos resolver, en materia de ingeniería, en
la vida de los negocios y en ciertos aspectos del Derecho, algunos problemas
complejos y difíciles que parecían insolubles según otros métodos[26].
Al mismo tiempo,
con el desarrollo de lo que puede calificarse como el uso en lógica de símbolos
abstractos, se ha desarrollado la investigación acerca de las relaciones que
median entre símbolos y símbolos, y entre símbolos y cosas, que constituye el
núcleo de lo propiamente significativo. Este aspecto ha sido llamado
«semántica»[27]. Algunos
consideran que se trata de una parte de la lógica y otros consideran a la
lógica como una subdivisión de la semántica. Pero, debido a su escasa
importancia, esta diferencia de punto de vista ha dado lugar a poca
controversia. Nadie duda que la lógica moderna y la semántica se hallan tan
íntimamente relacionadas como el Derecho y la política o la guerra y la
diplomacia.
Una tercera
dirección de las investigaciones emprendidas por los lógicos modernos se ha
referido a los fundamentos de la teoría de las probabilidades. Hasta ahora, los
resultados que en este punto se han logrado no han sido tan espectaculares como
los obtenidos en el campo de la lógica simbólica y de la semántica. Sin
embargo, han sido desarrolladas ideas útiles y esclarecedoras. La vaga e
indiferenciada idea de probabilidad ha sido escindida en dos conceptos
diferentes[28]. El primero, que
se aproxima mas al uso vulgar de la palabra, puede ser definido en términos
generales como el grado racional de expectativa (de un acontecimiento), o como
el grado de confirmación de la relación lógica entre proposiciones. Algunas
veces este punto de vista se califica de keynesiano, por el nombre de su más
destacado expositor moderno[29]. La segunda teoría
considera a la probabilidad como la frecuencia relativa, a largo plazo, de un
acontecimiento, o bien, por derivación, de la verdad de
Página 32
una proposición.
Ésta es la teoría de la frecuencia o el punto de vista de von Mises-Reichenbach[30]. La teoría de la
frecuencia permite la atribución de un valor numérico a una probabilidad, cosa
que no se logra con el punto de vista de Keynes. Tanto von Mises como
Reichenbach y muchos otros, sostienen que el punto de vista keynesiano de la
probabilidad debe descansar fundamentalmente en el concepto de frecuencia, pero
esta es una cuestión todavía no puesta en claro entre los pensadores.
Estrechamente
relacionada con la teoría de la probabilidad está el campo de los principios
que se refieren a la medición y descripción de grupos de fenómenos
relacionados, usualmente llamado «estadística». Mucho conocimiento, y muy
práctico y concreto, acerca de la fuerza y circunstancias de posibles
inferencias inductivas ha sido desarrollado de esta manera. En particular, el
conocimiento de la naturaleza y teoría de la actividad que permite seleccionar
ejemplos demostrativos (sampling), se aplica de manera casi general al
problema de obtener consecuencias justificadas por la prueba incompleta de
ciertos hechos[30bis].
Un cuarto aspecto,
relacionado pero distinto, que se ha manifestado en el desarrollo de la lógica
moderna ha sido obra de un grupo que se ha ocupado de hacer la crítica y de
llegar a formular la metodología de la investigación empírica, lo que
popularmente se llama método científico. Derivado en gran parte de John Stuart
Mill, este grupo incluye un número indeterminado de distinguidos pensadores[31]. La exposición más
conocida del punto de vista de este grupo es la de John Dewey, quien afirma que
las formas lógicas aparecen en la misma operación que sigue el proceso de
investigación; de tal manera, que la lógica se ocupa de dirigir la
investigación para que sus resultados ofrezcan garantía[32]. El pensamiento de
este grupo está caracterizado por una rigurosa disciplina semántica que exige
que todo concepto se justifique en el proceso de investigación. Tenemos un
ejemplo de la aplicación de este procedimiento en la pretensión de saber el
significado físico de «espacio y «tiempo» que primero llevó a Einstein a la
teoría especial y luego a la teoría general de la relatividad y que dio lugar a
la hazaña de desintegrar el átomo que exploto sobre la conciencia popular con
la detonación de la bomba atómica[33]. Cabe poner en
duda si son prácticas las consecuencias a que
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da lugar la
aplicación de la lógica moderna, pero resulta difícil dudar de su importancia.
La aplicación del
mismo punto de vista al campo de la lógica jurídica inmediatamente indica que
una de las principales razones de la relativa pobreza de los resultados
obtenidos radica en el fracaso de definir el objeto o problema que ha de ser
examinado o de señalar un encuadramiento que sirva de referencia para la
investigación.
Ya de momento
debería resultar obvio que no existe nada que garantice la existencia de lo que
llamamos «razonamiento jurídico» o «lógica jurídica», en el sentido de algún
modelo discernible que, por lo general, se halle presente en el pensamiento de
abogados o jueces. La asunción implícita y no sometida a crítica de que
semejante cosa existe, probablemente se debe a la influencia del punto de vista
aristotélico de que existen unas pocas «leyes del pensamiento» fundamentales,
que determinan modelos necesarios para todo pensamiento válido. Aunque muchos
de los que modernamente escriben en cuestiones de Derecho se dan cuenta de la
necesidad de contar con otros modelos, además del silogismo, para tener una
lógica completa, parece persistir aquella creencia inconsciente de que existe
una «clase» de pensamiento que puede ser adscrito a toda actividad intelectual.
Pero, como Northrop
hace notar, incluso en las ciencias naturales van al método científico de una a
otra fase de la investigación[34]. No tiene sentido
hablar de método sin especificar el carácter del problema y el periodo en que
se halla la investigación. El método que ha de seguir el pensamiento, o la
investigación, varía de una a otra fase del problema. Con referencia al
Derecho, el análisis demostrará que por lo menos existen seis diferentes fases
que es necesario seguir para alcanzar la solución de un caso dudoso o de un
problema jurídico, tanto si se presenta en un Tribunal de primera instancia (trial
court), en un procedimiento administrativo, en la reunión de una comisión
jurídica o en otra parte.
1) El
juez (el abogado o funcionario, según los casos) debe determinar el punto que
se halla en controversia y el problema o las cuestiones implicadas. En general,
se trata de algo relativamente fácil para el juez que ha de examinar alegaciones
redactadas por letrados indudablemente
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expertos en la
selección de los hechos y en la determinación de los puntos de controversia
jurídica. Todavía es más fácil para un Tribunal de apelación que no sólo cuenta
con la asistencia de los letrados, sino del Tribunal inferior. Sin embargo,
todo abogado en ejercicio sabe que se trata de una cuestión que muchas veces
resulta enojosa en el trato con los clientes. Más de una vez ocurre que se
presenta quien está convencido de haber sufrido un fuerte agravio, sin tener la
menor idea de cuál pueda ser, en su caso, la calificación jurídica del daño que
se le ha inferido. Que se trata de una cuestión no siempre sencilla, incluso
para los Tribunales de apelación, resulta de los desacuerdos que de manera
esporádica se presentan en los Tribunales superiores acerca de qué puntos han
de resolver en virtud de la alzada.
2) Después
de haber determinado los extremos o puntos en conflicto, el juez debe resolver
dentro de qué límites la discusión será pertinente. Esto no significa que deba
resolver de antemano todos los puntos de la prueba, como el de la posibilidad
de tachar la veracidad de un testigo. Significa que los abogados y el Tribunal
deben conocer qué elementos están afectados por el concepto jurídico que se
discute y de qué naturaleza serán los hechos capaces de probar tales elementos.
Sin semejante esquema mental, un abogado no podría saber si su cliente le
presenta un caso que merece ser judicialmente planteado, ni un juez podría
afirmar si de las alegaciones resulta justificada una causa de pedir, un caso
que exija amparo judicial o que, prima facie, debiera admitirse a
trámite. Este esquema, además, debe ser exclusivo tanto como inclusivo. Un
abogado no puede alegar en el pleito todos los motivos de queja que su cliente
tenga contra el demandado, sino tan sólo los que se refieran a los puntos objeto
de debate. De igual modo, un juez sólo admitirá la prueba que se refiera a los
mismos extremos objeto del litigio.
3) Después
de haber determinado dentro de qué límites la discusión es pertinente con
referencia a cada punto en disputa, el juez y los abogados deben seleccionar la
prueba que pueda conducir a la demostración de los hechos relevantes para cada
extremo litigioso. Al juez le incumbe, en tal caso, la tarea de señalar qué
extremos de la prueba que están en contradicción con otros tendrán fuerza
probatoria y, además, debe
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determinar el valor
probatorio relativo que debe ser asignado a las diferentes clases de prueba.
4) Después
de haber subrayado de la manera expresada los hechos relevantes, el juez debe
elegir el criterio normativo (standard) que le permitirá dictar una
resolución. Algunos puntos del debate podrán ser fácilmente referidos a una ley
cuando los hechos relevantes quedan probados. En otros casos, el juez ha de
buscar apoyo en el precedente judicial que representan las decisiones
anteriores. Otros criterios normativos que pueden ser aplicados son la
costumbre y la tradición de la comunidad, o las ideas relativas al bienestar
social que sean generalmente aceptadas, o el sentido de justicia y mores de
la comunidad, e incluso las propias ideas privadas del juez acerca de la moral,
la ética o la justicia. Este problema fue, en esencia, el tratado por Cardozo
en su análisis de la función judicial.
5) Después
de haber elegido un criterio normativo para dictar la resolución, el juez
todavía debe someter a análisis los factores determinantes que se hallan
implícitos en el standard elegido. Con raras excepciones, no
se obtienen principios que se impongan como evidentes a base de lo proclamado
en las leyes, casos, tradiciones, ideas de bienestar social ni tan sólo de
criterios personales acerca de lo justo. Las leyes han de ser interpretadas,
los casos han de ser analizados en conjunto y las tradiciones y mores han
de ser debidamente entendidas. Puede concebirse la realización de semejante
tarea de una manera tan estricta que sólo se adapte al caso sometido a
decisión. Pero el Derecho tiende a generalizar. Por ello, cualquiera que sea
el standard a que se recurra, se hallará que contiene un
principio determinante de la solución, generalmente proclamado en términos algo
más amplios, por lo menos, que el caso de que se trata.
6) Finalmente,
el juez aplicará el principio que haya obtenido de la manera expresada a los
hechos probados y decidirá el caso de una manera efectiva. Cuando las fases
indicadas han sido seguidas por un solo individuo, el paso final de aplicar el
principio elegido a los hechos probados puede ser casi automático. Pero
nuevamente ocurre que los votos particulares y las revocaciones por parte de
nuestros Tribunales de apelación nos advierten que, incluso en el caso de
existir un acuerdo
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sustancial sobre
los puntos en controversia, los hechos debatidos y los principios aplicables,
todavía cabe que se presente un desacuerdo acerca del resultado final. Si se
trata de un caso en que deba fijarse el importe de los daños sufridos o
dictarse una resolución compensadora, podrá suceder que todavía se presente el
momento más dudoso y difícil de todo el proceso.
Por tratarse de
simples fases de un mismo proceso de indagación, no hay que considerar, por
supuesto, que sean opuestas o que se excluyan mutuamente. Incluso antes de
determinar los extremos discutidos, es indudablemente necesario enterarnos de
algunos de los hechos. Pero evitara mucha confusión tener en cuenta que algo
puede ser verdadero del razonamiento jurídico en una fase del proceso de
Derecho, sin que tenga que ser necesariamente verdadero en otra. De ahí resulta
la utilidad de hacer la división en fases. Creemos que el análisis que
sugerimos resulta útil y conveniente, pero no pretendemos que sea el único
posible, ni tan sólo el mejor o más útil.
Antes de intentar
el examen de los prototipos de razonamiento jurídico que aparecen en las
diferentes fases del procedimiento, los principios semánticos de la lógica
moderna requieren que se determine cuidadosamente el encuadramiento o marco de
referencia que será utilizado. Existen por lo menos cuatro puntos de vista o
niveles a que puede llevarse el análisis, susceptibles de diferenciación y de
ser empleados para examinar cómo opera el proceso jurídico en cualquiera de sus
fases.
A) El
más común es el que podemos llamar aparente (ostensible).
Las decisiones de los Tribunales y las opiniones de los abogados casi siempre
van acompañadas o están fundadas en alguna clase de razonamiento aparente.
Admiten ciertos hechos y aplican algunas reglas o principios de Derecho para
enlazar los hechos con la decisión alcanzada. Un examen de las opiniones de los
Tribunales y la tentativa para relacionar y sistematizar los principios
alegados constituye un ejemplo de análisis en el nivel aparente. Lo que los
juristas llaman «investigación» («research»), casi siempre se desarrolla
dentro de semejante marco de referencia. Las preguntas que dentro del mismo
pueden ser formuladas, son las siguientes:
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¿Qué hechos han
sido admitidos como base de la decisión?, y ¿Qué razonamiento o criterio
racional se aplica para enlazar los hechos con la resolución dictada?
B) El
punto de vista o marco de referencia lógico implica una aproximación al tema
completamente diferente. Si en el nivel de lo aparente el análisis admite el
lenguaje de las opiniones jurídicas sustancialmente por su valor nominal, el
análisis lógico indaga el sentido implicado en las palabras y en el texto
redactado. Desde el punto de vista moderno, la misma lógica constituye un marco
de referencia distinto del que es propio del lenguaje corriente. La lógica, en
el léxico moderno, es un meta-lenguaje[35]. Para expresarlo
con sencillez, el lenguaje es un sistema de palabras que se refieren a objetos
o cosas, en tanto que la lógica constituye un sistema de palabras que se
refiere al lenguaje; o, como lo expresa Carnap, la lógica es la sintaxis del
lenguaje[36]. Surge la
necesidad de considerarlo así por el hecho de que una investigación sobre la
validez del razonamiento exige el uso de ciertos instrumentos diferentes del
razonamiento mismo. El razonamiento, de cualquier orden que sea, no puede
convalidarse a sí mismo. Por no haberse reconocido así pudieron ser objeto de
preocupación las clásicas paradojas lógicas que han intrigado y divertido a
tantas generaciones de estudiantes. Véase este sencillo ejemplo:
TODA AFIRMACIÓN
CONTENIDA
DENTRO DE ESTAS
LÍNEAS ES
FALSA
Si esta proposición
es verdadera, resultará falsa, por estar contenida dentro de tales líneas. Pero
si la proposición es falsa, resultará verdadera por estar en concordancia
consigo misma. De cualquier manera que sea contemplada, la proposición implica
su propia contradicción. La solución de la paradoja está en el principio de que
una clase no puede ser miembro de sí misma. Las afirmaciones relativas a cosas
representan una clase de
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proposiciones de un
orden (el nivel lingüístico); pero las afirmaciones relativas a afirmaciones
representan una clase de proposiciones de otro orden (el nivel lógico). De ahí
que una proposición lógica relativa a afirmaciones pueda referirse a otras afirmaciones,
pero no a la que contiene esa proposición. Es importante recordar que cualquier
tentativa para analizar el razonamiento jurídico en el nivel lógico, significa
una investigación sobre la validez del propio razonamiento, y, por lo mismo,
implica algo más que un examen del mismo razonamiento en sus propios términos.
Una comparación del razonar aparente de otros casos no constituye un análisis
lógico del razonamiento de un caso. Mientras la indagación está ceñida al
razonamiento empleado en las opiniones de cierto número de precedentes y de
reglas jurídicas, el examen se mantiene en el nivel aparente o lingüístico.
Pero cuando la investigación se extiende más allá del lenguaje usado para
alcanzar su significado e implicaciones, o bien la forma de razonamiento
empleado, en tal caso se adopta el punto de vista lógico. Las preguntas que
pueden ser formuladas dentro de este marco de referencia son: ¿Qué sentido
poseen los términos y contextos usados? ¿Qué está implicado en los principios y
conclusiones adoptadas? ¿Cuál es la forma del razonamiento empleado? ¿Se trata
de una forma de razonar adecuada, dadas las circunstancias?
C) De la
investigación seguida desde los puntos de vista aparente y lógico ha de ser
diferenciada la investigación psicológica[37]. Los fundamentos
aparentes y lógicos de una decisión no constituyen necesariamente la razón que
la determina. Ésta es una de las verdades más obvias en la práctica de la
profesión, en la que el hombre de Derecho con frecuencia está llamado a
justificar alguna acción ya emprendida o a buscar una razón que permita a su
cliente adoptar alguna actitud deseada. Aunque pocas veces se desprende del
proceso judicial, los «realistas» afirman que las sentencias generalmente están
dictadas a impulsos de razones psicológicas que no guardan relación con el
proceso aparente o lógico de justificación que luego aparece en la sentencia[38]. Para citar un
caso exagerado (que por fortuna puede considerarse raro), cuando un juez es
sobornado, dicta la sentencia por razones decisivas que tendrán poco que ver
con las que pueda hacer constar públicamente. Para referirnos a casos menos
dramáticos, los prejuicios del juez, sus inclinaciones, su
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experiencia y
temperamento, son elementos que influirán en su conducta oficial, tal vez de
manera decisiva. Estas influencias pueden o no quedar expresadas en el
razonamiento aparente formulado por el juez. Pueden o no ser puestas de
manifiesto a través del análisis lógico. En definitiva, la determinación de la
base psicológica de la decisión judicial sólo puede alcanzarse por
investigación empírica. Un examen de los casos puede, a lo sumo, sugerir
ciertas conclusiones psicológicas. Las preguntas que cabe formular dentro del
marco de referencia psicológico son las siguientes: ¿Qué motivos han inducido a
un juez a alcanzar la conclusión, adoptar el razonamiento y admitir los hechos
aceptados en una situación determinada? Esta investigación puede ser generalizada
para tratar de descubrir las influencias que acostumbren a impulsar a un juez
determinado, o incluso, qué influencias son predominantes en la actuación de un
grupo de jueces. Sin embargo, ninguna investigación limitada a las usuales
fuentes de Derecho puede pasar de sugerir una respuesta. El nivel de
investigación psicológica se refiere, no a razones formales o aparentes, o a
las implicaciones de una decisión, sino a las influencias que han operado de
manera efectiva sobre individuos reales y concretos. Estos constituyen hechos
objetivos cuya naturaleza sólo puede ser conocida con seguridad a base de una
investigación científica.
D) Relacionado con
cada uno de los anteriores puntos de vista, pero constituyendo un marco de
referencia independiente para la investigación del proceso jurídico, hallamos
la investigación empírica. Como se ha dicho, los interrogantes que
se presentan dentro del marco de referencia psicológico sólo pueden ser
contestados de manera decisiva por medio de una investigación empírica. Pero el
marco de referencia empírico no está limitado a la investigación de las bases
psicológicas de los dictámenes y sentencias. Está justificado preguntar si los
hechos admitidos por un Tribunal en su decisión guardan congruencia con los que
pueden comprobarse mediante una investigación científica objetiva, y si las
consecuencias que han de ser lógicamente derivadas de una decisión son
compatibles con los hechos que pueden observarse y que se refieren al objeto de
las proposiciones así resultantes. Semejantes preguntas no pueden quedar
contestadas por medio de un análisis formal del material jurídico, sino que
requieren una investigación científica por medio de
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técnicas fundadas
de manera independiente en las ciencias naturales y sociales.
Mediante la
distinción de los vanos aspectos que ofrece el proceso jurídico y los
diferentes puntos de vista que permiten contemplarlo, es posible reconciliar
muchos de los conflictos que aparecen en los primeros escritos dedicados a esta
materia. Holmes y los que siguen su orientación están completamente en lo
cierto cuando afirman que la forma lógica no obliga a la adopción de una
determinada decisión en una controversia jurídica concreta. Probablemente están
en lo cierto cuando afirman que los elementos determinantes de las decisiones
judiciales son actitudes, ideas preconcebidas acerca de las conveniencias
sociales, prejuicios y otras clases de influencias semejantes, aunque esto no
resulta necesariamente de una demostración de la falacia de la forma lógica.
Por otra parte, los tradicionalistas tienen razón al pedir que, con
independencia de la motivación, las decisiones jurídicas puedan ser formuladas
con lógica, justificadas y analizadas. Pero se equivocan al suponer que la
habilidad para dar una justificación aparente de la acción jurídica por medio
de una forma lógicamente válida permite sacar consecuencias relativas a los
fundamentos la acción.
Con la excepción de
Jerome Frank, que ha intentado destacar la influencia que ejerce la selección
de los hechos en la determinación del resultado jurídico[39], la mayoría de los
que han escrito sobre este tema han adolecido de la propensión a considerar
solamente los problemas implicados en la selección, análisis y aplicación de
un standard de decisión a un caso discutido. Algunos, como
Cardozo[40], han subrayado los
factores implícitos en la selección de un adecuado standard de
decisión. Otros, como Stone[41], han puesto de
relieve las fases de aplicación de los principios dominantes en el caso
sometido a decisión. Levi opera casi por completo desde el punto de vista del
razonamiento jurídico aparente o convencional[42]. Stone[43] y Patterson[44] adoptan y mantienen
con bastante consistencia el punto de vista lógico. Jerome Frank[45] y Félix Cohen[46] fundan gran parte
de su análisis sobre material obtenido dentro del marco de referencia
psicológico. Morris Cohen[47], Roscoe Pound[48] y Julius Cohen[49] muestran la
tendencia a dar
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importancia al
punto de vista empírico como fundamento de sus puntos de vista.
Algunos pensadores
jurídicos han incurrido en errores al intentar que ciertas conclusiones que
están dentro de un marco de referencia quedasen fundadas sobre premisas
obtenidas de otro. La validez lógica exige que las conclusiones sólo estén
basadas en premisas obtenidas dentro del mismo marco de referencia. Esto no
excluye el intercambio de datos entre diferentes puntos de vista, pero exige
que los datos estén formulados según conceptos correspondientes al marco de
referencia dentro del cual han de ser usados.
Hasta ahora, casi
todos los que han escrito sobre temas de Derecho han admitido erróneamente una
falsa disyuntiva entre el uso de la lógica y el recurso a la experiencia o al
dato empírico en el proceso jurídico, al parecer desorientados por el angosto punto
de vista tradicional de la lógica escolástica o por algunas observaciones como
la del epigramático comentario de Holmes.
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III
Toda controversia
jurídica queda decidida, por supuesto, sobre la base de ciertos hechos. Éstos
pueden resultar de lo admitido por las partes, de lo admitido por presunción o
de lo inferido por el Tribunal a base de la prueba practicada. Es doctrina fundamental
del common law que los hechos que serán tenidos en cuenta en
relación con algún caso particular sólo podrán ser los que se relacionen
directamente con tal caso. En otras palabras, los hechos que pueden ser
considerados por un Tribunal al decidir determinada controversia, están
limitados a los que son suficientes para dejarla situada dentro de una u otra
de las categorías jurídicas establecidas. De esta manera el common law deja
señalada en forma convencional una zona en la que adquieren relieve todas las
cuestiones que ha de resolver y, de manera casi inevitable, excluye que se haga
prueba relativa a las consideraciones generalmente invocadas por medio de la
frase «importancia social» (aunque, como después se hace notar, ello no impide
que semejantes consideraciones ejerzan una influencia muchas veces poderosa,
aunque encubierta).
Como consecuencia,
las técnicas que han dado utilidad al Derecho y que dentro de sus límites han
sido desarrolladas, se ciñen a la investigación y al examen de disputas que
surgen dentro de un ámbito muy limitado.
Los Códigos
modernos, incluyendo las reglas de procedimiento civil aplicables en los
Tribunales federales, generalmente determinan que las alegaciones de una parte
que recurra a un Tribunal deberán limitarse a una exposición breve y sencilla
de la pretensión, en términos que justifique el derecho a obtener amparo, junto
con la petición de que le sea concedido[50]. En teoría, han
quedado suprimidos los requisitos técnicos de la causa de pedir que exigía el
antiguo common law. Sin embargo, en esta fase inicial del proceso
los Tribunales exigen que la parte que a ellos recurre afirme hechos que
guarden semejanza, más o menos estrecha, con los que el Tribunal ha admitido en
algún caso anterior en el que la reparación haya sido concedida o con los
determinados por alguna ley. En esta fase inicial de la investigación, cuando
los Tribunales deben
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determinar si
existe o no un estado de hecho que ofrezca materia propiamente litigiosa, el
razonamiento jurídico adopta casi siempre la forma de la analogía.
Así resulta,
incluso con más claridad, desde el punto de vista del abogado. Para éste es una
práctica corriente redactar las alegaciones a base de los modelos que ofrecen
las formuladas en casos anteriormente presentados a los Tribunales.
Generalmente se cree que tiene menos importancia señalar las peculiaridades de
los hechos del caso concreto que presentarlo como semejante a otro decidido
antes por el Tribunal. De ordinario se recurre muy poco a la generalización y
se intenta comparar situación con situación, punto por punto, a base de hechos
concretos. Por ello, la fase inicial del proceso jurídico manifiesta la
tendencia a razonar en la forma que es peculiar del argumento analógico, o sea,
de lo particular a lo particular, sin explícita generalización[51].
En la segunda fase
del proceso, en la que se trata del problema de señalar dentro de qué límites
la discusión es pertinente, la analogía generalmente queda descartada. Incluso
desde el punto de vista del common law se considera que todos
los casos ofrecen ciertas características individuales que les
distinguen, y constituye el orgullo del mismo common law que
sean tenidas en cuenta. Por ello, el área de eficacia dentro de la cual las
partes pueden ofrecer prueba queda de ordinario establecida mediante señalar el
simple contorno de la situación de hecho, dejándola encajada en alguna
categoría jurídica establecida. Es un proceso de clasificación semejante al de
diagnóstico en el campo de la medicina. Esto encaja en el modelo de la lógica
deductiva.
Pero el sentido de
la clasificación, en esta fase, no resulta del hecho de quedar encajada la
controversia en una categoría particular, sino que más bien es resultado de la
naturaleza del esquema de clasificación empleado. Si las categorías que
comprenden el esquema empleado son amplias y generales, la clasificación de un
caso concreto implica menos riesgo de error o injusticia, y cualquier
clasificación da por resultado, asimismo, un área de eficacia más amplia.
Cuanto más estrechas las categorías, tanto más detallada y discriminatoria será
la clasificación y tanto mayor será la posibilidad de error[52]. La lógica de las
ciencias físicas y biológicas demuestra que no es conveniente intentar una
discriminación que sea más
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sutil de lo que
exija el problema o de lo que permitirán con eficacia las técnicas disponibles.
Sería bastante fácil preparar un esquema detallado de clases correspondientes a
subdivisiones para casi cada variante imaginable de una categoría más amplia. Pero
si no son bastante significativas las diferencias que median entre las
subdivisiones y si no existen medios bastante seguros para distinguir los casos
que correspondan a las diferentes subdivisiones, el resultado de tan compleja
clasificación no redundará en una mayor pulcritud, sino en una mayor
posibilidad de error y confusión[53]. Por ello, la
vaguedad en la formación de categorías, con las consiguientes áreas de sentido
amplias e indefinidas, puede constituir una virtud en esta fase del proceso
jurídico.
El proceso que
consiste en la prueba de los hechos por parte de los Tribunales constituye, en
muchos aspectos, la más importante de las funciones jurídicas y, sin embargo,
es relativamente descuidada por los escritores de Derecho. Probablemente hay
que buscar la explicación en la dificultad que existe para conservar la
información correspondiente. Por lo general no se publican repertorios que
informen acerca de los procedimientos seguidos ante los Tribunales de primera
instancia, y las sentencias que se publican de los Tribunales de apelación sólo
acostumbran a contener referencias breves y esquemáticas relativas a la primera
instancia. Así como las sentencias que se publican de los Tribunales de
apelación son asequibles a todos por igual, los procedimientos empleados en los
Tribunales que conocen de la prueba sólo son conocidos, en la mayor parte de
los casos, por los abogados en ejercicio y los jueces de primera instancia, a
muchos de los cuales parece que les falta el tiempo o la afición para escribir mucho
sobre el tema que conocen. En todo caso, debido a que la mayor parte de la
literatura jurídica proviene de las universidades, más que de las oficinas en
las que se aplica el Derecho en el país, la mayoría de los que escriben sobre
temas de Derecho carecen de la información que necesitarían relativa al proceso
de la prueba de los hechos. A pesar de ello, es preciso tener en cuenta que la
mayor parte de la actividad jurídica se desarrolla en los Tribunales de primera
instancia. De todos los casos presentados en los Tribunales federales, sólo una
quinta parte, aproximadamente, llegan al juicio plenario. Más de las dos
terceras partes de los casos presentados se
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resuelven por
convenio entre las partes acerca de su procedencia o improcedencia, y
aproximadamente una sexta parte queda resuelta por falta de oposición o porque
se da lugar a lo solicitado. De los casos sometidos a prueba, sólo alrededor de
una cuarta parte son en definitiva apelados[54]. Aunque faltan
estadísticas adecuadas por lo que se refiere a los mismos datos de los
Tribunales de los Estados, no cabe duda que la proporción de casos que se
resuelven sin ser objeto de apelación todavía es mayor. Resulta cierto que la
mayor parte del trabajo judicial tiene lugar por debajo del Tribunal de
apelación y, por ello, un examen del proceso jurídico que no tiene en cuenta
semejante realidad no puede estimarse completamente satisfactorio. El aspecto
más inadecuado de nuestro procedimiento judicial probablemente radica en la
forma de cribar, seleccionar y ponderar la prueba. Pero resulta, precisamente,
que los mayores avances de la lógica moderna y del método científico han tenido
lugar en este campo y por ello se ofrece la mejor oportunidad de tomar y
aplicar instrumentos que procedan de otras disciplinas.
Constituye una
peculiaridad del pensamiento jurídico que, a pesar de que intenta evitar todo
criterio cuantitativo, sin embargo trata de señalar criterios variables de
prueba que solo pueden tener sentido en la medida en que guardan entre sí una
relación cuantitativa. En un procedimiento civil ordinario el Derecho requiere
que la parte que toma la iniciativa deje establecidos los hechos que son
indispensables para su caso por medio de una «clara preponderancia de la
prueba». Sin embargo, en algunas ocasiones, como en la demostración de que ha
mediado violencia o intimidación (undue influence), se exige que el
actor aporte algo más que una clara preponderancia de la prueba» y que esta
llegue a ser lo que algunas veces los Tribunales han llamado una prueba clara y
«convincente». Por otra parte, en las causas criminales es bien sabido que se requiere
que los hechos queden establecidos por una prueba que excluya una duda
razonable». Resulta obvio que el Derecho admite aquí alguna clase de lógica
fundada en probabilidades. Sin embargo, el Derecho no ha usado las técnicas o
la terminología de la lógica de probabilidades.
Toda tentativa para
lograr que los términos jurídicos empleados en casos diferentes revelen cierto
grado de probabilidad en expresiones cuantitativas, quedará sometida a muchas
objeciones. Es cierto que
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cualquier expresión
cuantitativa podría ser algo desorientadora, al no estar todavía disponible una
medición cuantitativa de la prueba. Sin embargo, las expresiones cuantitativas
tendrían por lo menos una gran virtud al conferir un significado común al lenguaje
empleado en uno y otro caso y de un tiempo a otro. Las frases ahora usadas por
los Tribunales para expresar el grado de probabilidad que debe existir en
diferentes categorías de casos son tan diferentes y vagas que no resulta claro
que los Tribunales se refieran a lo mismo cuando emplean la misma frase. Y
tampoco resulta del todo seguro que un Tribunal quiera realmente dar a entender
cosas diferentes cuando emplea distintas palabras. Sin duda es verdadera la
diferencia que media entre una «buena preponderancia de la prueba» y una prueba
clara y convincente», pero nada parece indicar que exista una diferencia
semejante entre la última frase y la de «prueba que excluya una duda
razonable». Algo de semejante confusión podría por lo menos evitarse si los Tribunales
adoptaran una terminología de la lógica de probabilidades. El modo convencional
de notación exige el empleo del signo «o» para indicar que una proposición es
falsa o imposible, el uso de 1.0 para indicar que una proposición es verdadera
o cierta, y el uso de valores intermedios para indicar la probabilidad relativa
(o la frecuencia) de que sea cierta. Sobre una escala semejante podría
afirmarse que un actor debe establecer su caso en un grado de 51 o más para que
se estime garantizada su certeza por medio de una clara preponderancia de la
prueba. Una prueba clara y convincente puede ser fijada por un valor de .60 o
de .70, según el punto de vista del Tribunal, y una «prueba que excluya una
duda razonable» podría ser fijada al valor de .90. Por supuesto, semejantes
equivalentes numéricos proporcionarían una ayuda relativamente escasa en la
ponderación de la prueba de un caso particular. Pero serían muy útiles para
comparar los puntos de vista de Tribunales diferentes en el extremo relativo al
grado de prueba que se exige en distintas clases de casos.
Otra ventaja de
intentar especificar y cuantificar el concepto de carga de la prueba estriba en
que puede conducir a los Tribunales a señalar distinciones que deberían
hacerse, y que con frecuencia se hacen en la práctica, pero que todavía no
están reconocidas por la teoría jurídica. Para declarar culpable a un
hombre de un delito por el que puede ser condenado
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a una multa de $
10,000 a diez días de cárcel, resulta necesario en teoría probar la comisión
del acto con el mismo grado de prueba que se requiere para declarar a alguien
culpable de un delito que pueda ser castigado con cadena perpetua o con la
silla eléctrica. En la práctica, como los jueces y abogados saben de sobras, la
dificultad que existe para convencer a los jurados está en proporción directa
con la gravedad de la posible pena. Sin embargo, el Derecho sigue hablando y
obrando como si fuese procedente exigir el mismo grado de prueba para un delito
menor que para otro más grave. Si los Tribunales cuantificaran sus conceptos
podría quedar de manifiesto que no cabe exigir un grado de prueba superior para
condenar por alguna falta de la que se exige en alguna cuestión civil de
importancia. Por otra parte, los Tribunales podrían reconocer perfectamente que
debería exigirse un grado de prueba proporcionalmente superior para condenar
por un delito de importancia.
Los problemas
lógicos que entrañan la investigación de los hechos y la ponderación de la
prueba son demasiado numerosos para que podamos permitirnos ahora su examen
detallado. Sin embargo, como los éxitos más resonantes de la ciencia moderna
precisamente han sido logrados con el desarrollo de técnicas empíricas de
investigación, no debería existir duda sobre la importancia y el valor de su
aplicación a problemas sustancialmente idénticos que aparecen en el campo del
Derecho. Lo menos que puede afirmarse es que, para la comprensión de la tarea
que consiste en ponderar la prueba y determinar los hechos, ha de considerarse
esencial algún estudio sistemático de los principios del razonamiento
inductivo, de las formas de interpolación, extrapolación, correlación y de
teoría probabilística. Casi todo juicio plenario en el que se hallan
involucradas cuestiones de hecho más complicadas que los simples problemas de
identificación personal, implica necesariamente problemas de selección. Los más
experimentados jueces de primera instancia se han procurado algunas nociones
rudimentarias acerca de los requisitos apropiados para la prueba en tales
casos. Una formulación explícita y detallada de los principios que rigen la
selección (sampling) se presenta dentro del ámbito de la teoría de la
estadística y de la lógica moderna, pero todavía no ha sido reconocida con
carácter general en el pensamiento jurídico.
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Es bastante
significativo que el cuerpo de principios que forman las reglas relativas a la
prueba en el nivel aparente sean prácticamente todas reglas de exclusión. Con
excepciones raras y relativamente de poca importancia, las reglas no exigen que
la prueba practicada sea de una determinada clase o en cierta cantidad, sino
que operan solamente mediante la exclusión de clases de prueba cuando el
Derecho no tiene confianza en que la valoren los funcionarios a su servicio.
Principios obtenidos de la lógica de probabilidades e inducción exigirían la
presentación de prueba adecuada a la proposición que se afirma. Esto tendría la
ventaja de que los abogados y los jueces podrían ver qué prueba debería ser
propuesta y admitida como fundamento lógico suficiente de una proposición dada.
Un análisis lógico
de las reglas de prueba también indica que casi todas ellas ocultan
suposiciones relativas a los méritos de la situación a que han de aplicarse.
Por ejemplo, en litigios derivados de la contratación no es normal permitir
ninguna prueba acerca del carácter conveniente o justo del negocio de que se
trata. Si el contrato consta por escrito, también queda excluida la prueba
relativa a lo que las partes entendieron según lo expresado verbalmente antes
de que fuera redactado por escrito. Es posible que una y otra regla sean
convenientes o necesarias. Pero debería estar claramente reconocido que cada
una está fundada en la suposición de que es más importante mantener y ejecutar
los contratos según quedan redactados por escrito, o según lo que aparece
convenido, que comprobar la voluntad real de las partes o la rectitud de la
transacción. Así resulta que estas aparentes reglas de prueba encubren
verdaderos juicios de valor.
En una materia como
la de negligencia, en la que las reglas sobre la prueba suelen excluir la
encaminada a probar actos semejantes que haya cometido el supuesto infractor,
las reglas ocultan una suposición relativa a ciertos hechos de la experiencia
humana que probablemente está en discordancia con los mejores resultados de la
investigación científica en este punto. Cabe imaginar que la regla que excluye
dicha prueba está fundada en la suposición de que no tiene valor la de que se
ha incurrido en otros actos pareados y también negligentes, o que lo tiene sólo
en medida tan escasa que no hace falta que el Tribunal le preste atención. Pero
esto es lo que se halla en radical contradicción con los hallazgos de la
moderna
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psicología,
demostrativos de que ciertos individuos son «propensos al accidente» y los
padecen en número desproporcionado a causa de su inclinación a seguir la
conducta que da lugar al accidente, y que incluso puede darse el caso de que
ciertos individuos deseen, inconscientemente, que se produzcan lo que ellos y
otros llaman «accidentes[55]». Una de las
tareas de la lógica jurídica consiste en poner en claro esas cuestiones tan
problemáticas que ahora se hallan encubiertas por las reglas de la prueba, y
exigir que su validez sea resultado de la comprobación que permita la mejor de
las pruebas de que pueda disponerse.
También merece ser
tenido en cuenta que la mayor parte de las que en apariencia son reglas
interpretativas de constituciones, leyes o documentos corresponden, de manera
efectiva, a reglas de prueba. La función de las reglas de interpretación se
dirige a excluir toda indagación que se refiera a la voluntad psicológicamente
efectiva de quien redactó el texto que se ha de interpretar y de las
circunstancias que rodearon su redacción[56]. Con esto no se
quiere afirmar que las reglas no son prácticamente necesarias o que no están
socialmente justificadas. Pero, en caso de ser así, tampoco perderían su
justificación si quedaran formuladas de manera que su manifestación aparente y
su función lógica estuviesen en una conexión racional y visible.
Constituye una de
las curiosas paradojas del razonamiento jurídico que los Tribunales que
rechazarían unos testigos que declararan por referencia (con escasas
excepciones) acerca del caso sometido a decisión, generalmente rechazarán todo
lo que no sean testimonios de referencia acerca de los demás casos que pueden
servir como precedente. Cuando se cita un caso como precedente, se admite casi
invariablemente que los hechos son tal como los proclama la sentencia, aunque
sea manifiesto que los hechos que se hacen constar en la opinión son conocidos
de referencia en el mejor de los casos, y en ocasiones de segunda o de tercera
mano. Tal vez se trata de una actitud justificada por razones prácticas, pero
lo menos que demuestra es que la aversión judicial por el testimonio de
referencia con respecto a un caso que se recibe a prueba no es una exigencia
lógica de la misma, sino que es debida a tradiciones judiciales completamente
accidentales.
Página 50
La fase del proceso
jurídico a la que se presta más atención, tanto por parte de los Tribunales
como de quienes escriben sobre diversos aspectos de la filosofía y de la
función judicial, es la que se refiere a la elección del standard de
decisión. Constituye un objeto de permanente interés para los escritores
poner de relieve de qué fuentes los jueces tratan de obtener los principios
aplicables a situaciones particulares. También existe la impresión, entre
muchos abogados y jueces, de que se trata de la fase del proceso que constituye
propiamente la función judicial y que en ella se desarrolla la tarea más
importante de los Tribunales. El hecho de que haya sido relativamente estéril
la obra dedicada al razonamiento jurídico, probablemente se debe a que esta
fase del proceso ha recibido una atención tan desproporcionada.
Por lo que se
refiere a la elección del standard que ha de ser usado para la
resolución de un caso concreto, no es fácil que las correspondientes
operaciones intelectuales puedan quedar limitadas a una forma particular. Por
supuesto, en los Tribunales del common law es tradicional usar
como standard de la decisión, el precedente judicial, o la
analogía sobre la base de casos previamente decididos. Sin embargo,
afirmar que la forma de razonamiento en esta fase del proceso es lógicamente la
de analogía, equivale a confundir todo el problema. No puede hablarse de
analogía antes de que el Tribunal haya decidido recurrir al precedente y haya
seleccionado un caso específicamente análogo. En esta fase del proceso merece
atención el problema de determinar por qué y cómo un standard particular
de decisión, como el precedente o la analogía, es elegido. Un análisis limitado
a señalar que el razonamiento aparente de los Tribunales es el de la forma por
analogía, no es profundo ni informativo. La falta de profundidad del análisis
probablemente se debe al fracaso de reconocer dentro de qué encuadramiento o
marco de referencia tiene lugar. Cuando el análisis se lleva del nivel aparente
al lógico, se pone de manifiesto que el hecho de formular la racionalización
aparente de una decisión en la forma de analogía no significa necesariamente
que esa racionalización quede dotada con una validez lógica peculiar. Si la
forma aparente se considera desde el punto de vista psicológico, resulta
patente que la forma de racionalización adoptada casi es completamente
indiferente para determinar les factores que influyen en su elección.
Página 51
Una pregunta de
interés y que merece ser contestada desde el punto de vista lógico en esta
cuarta fase del proceso jurídico, es la que trata de averiguar si existe algún
fundamento para creer que alguna clase de standard jurídico
tenga más validez o eficacia que otra. Otra cuestión significativa
consiste en saber si, después de haber elegido una forma particular de standard jurídico,
como la analogía, existe un fundamento lógico para elegir, de entre las vanas
analogías posibles, la que sea más apropiada para la solución del caso sub
iudice.
Un examen detenido
de todas las sentencias contenidas en los repertorios permitiría con facilidad
seleccionar bastantes ejemplos para la demostración de que los fundamentos
preferidos de las decisiones judiciales son la analogía del precedente, los
principios inherentes en el cuerpo del common law, el criterio
moral y las ideas que prevalecen en la comunidad o los criterios particulares
de los jueces. Así cabría hacerlo cuando hiciera falta esgrimir algún argumento
particular. Poca duda puede existir sobre el hecho de que uno o más de esos o
de otros standards han sido aplicados, y siguen siéndolo, por
los Tribunales y en no pocos casos.
Sin embargo, cuando
se trata de un caso en el que aparece como una operación decisiva la de elegir
el standard que ha de permitir la decisión, lo más probable es
que la controversia sólo guarde una relación superficial con los conceptos
tradicionales. Ciertamente, la gran mayoría de los casos sometidos a decisión
ante los Tribunales encajan con bastante facilidad en ciertas categorías en las
que, tan pronto los hechos quedan fijados o admitidos, los standards de
decisión resultan evidentes o son hallados con facilidad. En cambio, es fácil
que los casos que surgen en áreas de conflicto social, provoquen el recurso
a standards de decisión contradictorios. Los casos que son
decisivos para la actuación y para el estudio del proceso jurídico en esta
fase, son aquellos que no guardan ninguna congruencia con las líneas del
precedente, las actitudes del juez y las que de manera efectiva o supuesta son
propias de la comunidad. Una selección cuidadosa de casos de este último grupo
revela que la fuerza del precedente; tanto si se manifiesta en forma de
principio o de analogía, carece de poder y de relativa importancia cuando se
opone a los conceptos públicos o privados de política jurídica. Esto puede
demostrarse sin necesidad de recurrir a ninguna teoría, mediante el examen de
la conducta
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de los Tribunales
cuando se enfrentan con puntos en controversia idénticos o semejantes en
diferentes épocas y en distintas circunstancias.
Uno de los primeros
y más dramáticos casos en que el Tribunal Supremo revocó una decisión propia,
ocurrió en los «casos de oferta de cumplimiento con poder liberatorio» («legal
tender cases»), justamente después de la guerra civil. En fecha 7 de
febrero de 1870, el Tribunal Supremo sostuvo, en una decisión adoptada por
cinco votos contra tres, que una ley del Congreso que atribuía al papel moneda
de los Estados Unidos pleno poder liberatorio respecto a toda clase de deudas,
era inconstitucional por exceder de los poderes que tenía el Congreso[57]. Poco más de un
año más tarde, el Tribunal adoptó una decisión completamente contraria y
sostuvo, por cinco votos contra cuatro, que la ley promulgada por el Congreso
era constitucional[58]. Por lo menos en
este caso, los razonamientos del Tribunal no dejan duda sobre la razón del
cambio de criterio. El Presidente del Tribunal Supremo, Chase, al disentir y
formular un voto particular en el segundo caso, dijo:
Una mayoría del
Tribunal de cinco a cuatro, según la sentencia que acaba de ser leída, revoca
la que resultó de la anterior mayoría de cinco a tres… Esta revocación, que no
tiene precedentes en la historia del Tribunal, no ha sido producida por ningún
cambio en el parecer de los que participaron en la primera sentencia… El
Tribunal entonces estaba completo, pero al ser provista después la vacante
causada por la dimisión del Magistrado Grier y con el nombramiento de otro
Magistrado adicional en virtud de la ley que aumentó el número de los jueces a
nueve… la mayoría de entonces se ha convertido en minoría del Tribunal, en su
actual composición y acerca de este problema[59].
El Magistrado
Field, también en un voto disidente, hizo notar simplemente:
No comentare las
causas que han dado lugar a una revocación de esa sentencia. Son manifiestas
para cualquiera[60].
Como hacía notar el
Magistrado Field, en este caso no cabía duda acerca de las razones que daban
lugar a la revocación de la sentencia del
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Tribunal. Si se
prescinde de la racionalización aparente que cada parte empleó en apoyo de sus
argumentos, el cambio de decisión del Tribunal fue debido a un cambio en el
personal que lo componía. Puesto que el período de tiempo que medió entre ambas
decisiones, visto a la luz de nuestro conocimiento de la historia, no basta
para indicar un cambio en las circunstancias relativas a este problema, aparece
claramente que los standards efectivamente empleados para
dictar ambas decisiones fueron primordialmente las nociones
personales sobre política jurídica propias de cada juez.
Probablemente la
actitud de los Tribunales en ninguna otra materia ha cambiado de manera tan
radical durante el transcurso de los años como en la relativa a los derechos
laborales. En 1908 el Tribunal Supremo estimó que una ley que declaraba ilegal
el yellow dog contract para transportistas interestatales, era
inconstitucional porque significaba una invasión de libertad y de propiedad sin
seguir el procedimiento ajustado a Derecho[61]. El Tribunal no
encontró ninguna relación entre la gestión del comercio interestatal y la
pertenencia a un sindicato por parte de los empleados de un ferrocarril. En
1915, el Tribunal, a base de un razonamiento semejante anuló una ley estatal
que declaraba ilegal el yellow dog contract[62]. Sin embargo, al
cabo de quince años el Tribunal decidió que la Railway Labor Act era
constitucional, a pesar de que prohibía toda interferencia, influjo o coacción
por parte del empresario respecto a la organización sindical de sus empleados,
y, en el caso sometido a decisión, castigó la desobediencia al Tribunal que
consistía en no haber readmitido a los empleados que habían sido despedidos por
actividades sindicales[63]. El Tribunal hizo
notar, al parecer con toda seriedad, que el caso dictado anteriormente sobre la
misma materia no era aplicable porque la Railway Labor Act de
ningún modo interfería en el ejercicio normal del derecho del empresario a
despedir empleados. En 1937 el Tribunal confirmó su actitud con respecto a
la Railway Labor Act y adoptó un punto de vista tan diferente
por completo acerca de las relaciones existentes entre el comercio y la
pertenencia a un sindicato, que declaró constitucional la National Labor
Relations Act que hizo extensiva a cualquiera industria «que afectara
al comercio» la misma prohibición contra toda discriminación o
despido por actividad sindical[64].
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Una transformación
parecida en el punto de vista de los jueces puede observarse en relación con
las tentativas para someter a regulación los salarios y las horas de trabajo.
En 1898 el Tribunal mantuvo la validez de una ley de Utah que limitaba el
empleo de trabajadores en las minas subterráneas a ocho horas diarias, por
considerar que se trataba del ejercicio válido del poder de política jurídica.
Al sostener la validez de esta ley, el Tribunal hizo constar que «no ha dejado
de reconocer que el Derecho es, hasta cierto punto, una ciencia progresiva», y
que «debe adaptarse a las nuevas condiciones de la sociedad y, en particular, a
las nuevas relaciones existentes entre empresarios y empleados, a medida que se
presentan[65]». Durante los diez
años siguientes, la progresiva ciencia del Derecho de alguna manera se las
compuso para señalar una diferencia entre una limitación de trabajo a ocho
horas por día en las minas y una limitación de trabajo a diez horas diarias en
las panaderías. Una ley que trataba de establecer esta segunda reglamentación
fue declarada inconstitucional en 1905, como si se tratara de una interferencia
con la libertad de contratación garantizada por la Enmienda XIV. El Tribunal
confesó: «No se trata de colocar el criterio del Tribunal en el lugar del de la
legislatura sino que se trata simplemente de saber si ésta ha excedido sus
poderes al promulgar la limitación legal sobre horas de trabajo en las
panaderías[66]. Para el Tribunal
era indudable que la Constitución excluía semejante ejercicio del poder
legislativo. Tres años más tarde, en 1908, en el famoso caso Muller
contra Oregón, el Tribunal sostuvo que una ley que limitaba el trabajo de
las mujeres en los lavaderos a ocho horas diarias era constitucional[67]. El Tribunal
declaró que de ninguna manera se trataba de poner en duda la decisión de 1905
relativa a la limitación de horas de trabajo en las panaderías, pero juzgaba
que la protección dispensada por la ley en el caso últimamente resuelto estaba
justificada por la más débil constitución física de las mujeres.
En 1917 el Tribunal
sostuvo la validez de una ley estatal que limitaba el trabajo en toda fábrica o
taller a diez horas dianas, sin mencionar la sentencia del año 1905 y sin tener
en cuenta ninguna supuesta diferencia de constitución física entre los sexos[68]. En el año
siguiente sostuvo el Tribunal que, aparte de cuanto pudiera hacerse para
salvaguardar el bienestar de los empleados adultos en los talleres, el Congreso
carecía de
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poderes para
prohibir el comercio interestatal de artículos producidos con el trabajo de
niños[69]. Cuatro años más
tarde el Tribunal afirmó la misma posición al sostener que el Congreso no podía
lograr su objetivo de impedir la explotación del trabajo infantil por medio de
medidas fiscales, de la misma manera que no podía hacerlo en el ejercicio de su
poder para regular el comercio[70].
Al mismo tiempo, el
Tribunal manifestaba su opinión de que podía ser conveniente proteger a la
mujer mediante limitar sus horas de trabajo, pero que no era adecuado intentar
protegerla por medio de la fijación de salarios mínimos[71]. Así quedó
dispuesto en un caso que se presentó en el Distrito de Columbia, de manera que
no había que determinar el alcance de los poderes del Congreso en relación con
el comercio y los impuestos. El Tribunal sostuvo terminantemente que una ley
dictada para fijar salarios mínimos al trabajo de la mujer significaría una
privación de libertad y de propiedad contraria a la Constitución. Al efecto,
citó extensamente la sentencia del año 1905 que dejó sin efecto la limitación
de horas de trabajo en las panaderías. El Magistrado Holmes manifestó su
contrario parecer en uno de sus característicos votos particulares, y afirmó
que el caso, a su juicio, «merecía ser olvidado». Trece años más tarde, en el
año 1936, el Tribunal invalidaba una ley de Nueva York que atribuía a un
organismo administrativo la facultad de fijar salarios mínimos para la mujer,
por estimar que semejante ley era inconstitucional según la Enmienda XIV, de la
misma manera que la fijación por el Congreso de salarios mínimos para la mujer
era inconstitucional bajo la Enmienda V[72]. Cuatro jueces
manifestaron una opinión contraria a la que prevaleció. Sin embargo, un año más
tarde el Tribunal Supremo se había inclinado a favor de una variación de
criterio y, por otra decisión de cinco votos contra cuatro, el caso de 1923 fue
revocado y se consideró que era constitucional una ley estatal que autorizaba
fijar salarios mínimos para mujeres y menores[73]. En 1941, el mismo
punto de vista fue aplicado a la ley federal de salarios-hora que prohibía el
tráfico entre los Estados de mercancías producidas por todos aquellos cuyos
salarios y horas de empleo no se ajustaran a los standards prescritos[74]. Con esta
decisión, el Tribunal desechó toda clase de restricciones
constitucionales contra la acción legislativa encaminada a
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la protección de
hombres, mujeres y niños por medio de la fijación de horas máximas o de un
mínimo en las condiciones de trabajo.
Un cambio parecido
de punto de vista en la actitud del Tribunal se observa cuando se examina la
aplicación a cuestiones laborales de la legislación antitrust. En
1921 el Tribunal sostuvo que, a pesar de la recientemente aprobada Clayton
Act, los sindicatos no quedaban exceptuados de la eficacia de la
legislación antitrust y que el boycott secundario
en ayuda de una huelga podía ser prohibido[75]. En el mismo año,
el Tribunal Supremo sostuvo que una ley estatal que intentaba denegar el
derecho a obtener un mandamiento de protección (injunction relief) a un
patrono con motivo de una disputa laboral, era inconstitucional por
significar una privación de libertad sin seguir el procedimiento ajustado a
Derecho, en contravención a la Enmienda XIV[76]. Sin embargo,
veinte años más tarde, —en 1941—, el Tribunal Supremo sostuvo que los
sindicatos, cuando operan por sí solos, están exceptuados por completo de las
operaciones de las leyes antitrust y que un boycott secundario
no viola la Clayton Act[77]. Tiene interés
hacer notar que el Tribunal dijo que su decisión estaba influida por el
criterio expresado en la Norris-La Guardia Act, que es una ley
federal que deniega el derecho a obtener un mandamiento de
protección a un patrono con motivo de una disputa laboral[78].
Es sobradamente
conocida la evolución que ha experimentado la actitud del Tribunal en relación
con las facultades del Congreso para regular el comercio. Pero resulta de todos
modos interesante comparar casos decididos en diferentes épocas y que hacen referencia
a situaciones que ofrecen estrecha analogía. En 1895, el Tribunal sostuvo que
una combinación que había logrado dominar la producción del 98 por ciento de
todo el azúcar refinado de los Estados Unidos no estaba sometida a la Sherman
Act porque no es lo mismo la fabricación que el comercio, y a pesar
de que la producción podía hacerse con fines de tráfico mercantil entre los
Estados[79]. Medio siglo
después, en 1948, el Tribunal sostuvo que la Sherman Act era
aplicable a una combinación entre los refinadores de azúcar de un solo Estado
que fijaban el precio de adquisición de la remolacha azucarera cosechada en
dicho astado; para ello se fundo en que los productos de los refinadores eran
vendidos, en definitiva, en actos de
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comercio entre los
Estados[80]. Aunque no
revocaba expresamente el caso anterior, el Tribunal hizo constar que había
«producido una serie de consecuencias para el ejercicio de poder nacional sobre
la industria que opera a escala nacional, que la naturaleza evolutiva de
nuestro industrialismo predestinaba a la revocación[81]».
Los jueces tuvieron
ocasión de meditar sobre la aplicación de principios constitucionales a una
materia que afectaba de cerca a sus propios intereses cuando el Gobierno
federal consiguió la aprobación de una ley de impuesto general sobre los
ingresos. Cuando por primera vez se ocupó de un impuesto que gravaba los
ingresos de los jueces, el Tribunal sostuvo que la prohibición constitucional
de disminuir el salario de un juez mientras desempeñaba el cargo, excluía la
aplicación del impuesto[82]. Algunos años más
tarde, el Tribunal extendía el mismo principio para excluir de la imposición a
un juez que había empezado a desempeñar el cargo después de haber sido aprobada
la ley de impuesto sobre los ingresos, a pesar de que en tal caso no resultaba
nada claro que se tratara de una disminución de su salario[83]. Sin embargo, con
el transcurso de los años, los jueces se sintieron cada vez menos seguros de su
derecho a un tratamiento tan privilegiado y, en 1939, cuando el income
tax ya era un elemento sólidamente establecido en la política fiscal
del Gobierno federal, el Tribunal revocó su anterior criterio y sostuvo que la
imposición sobre el salario de los jueces de un impuesto sobre los ingresos que
no establecía diferencias no estaba prohibido por la Constitución[84].
Un cambio parecido
de punto de vista tuvo lugar respecto a la recíproca inmunidad fiscal entre los
funcionarios estatales y federales. Durante casi un siglo, de 1842 a 1937, el
Tribunal mantuvo la posición de que el salario del empleado de una dependencia
del gobierno federal estaba exento de la imposición estatal, y que, en
reciprocidad, el gobierno federal no podía crear un impuesto que afectara a los
funcionarios o al personal oficial de un gobierno estatal[85]. En 1939, el
Tribunal revocó y desaprobó toda esta serie de casos y afirmó que no puede
sostenerse la tesis de que un impuesto sobre los ingresos consiste, desde el
punto de vista legal y económico, en un gravamen de su fuente, por cuyo motivo
el salario del empleado de una dependencia federal no está inmune del gravamen
estatal que’ afecta a los ingresos[86].
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En 1928, el
Tribunal Supremo sostuvo que el negocio de una agencia privada de colocación no
afectaba al interés público en forma que obligara al Estado a fijar las tarifas
que tales agencias pueden aplicar para cobrar los servicios prestados[87]. En 1941 el
Tribunal revocó esta primera decisión y sostuvo que una ley estatal fijando la
retribución máxima que puede percibir una agencia privada de colocación no es
inconstitucional por tratarse de un negocio sometido a intervención para el
bien público[88]. En una sentencia
adoptada por unanimidad, el Tribunal afirmó: «El alejamiento del caso Ribnik
contra McBride ha tenido lugar en tales términos que ya no puede considerarse
que se trate de un criterio autorizado. Fue decidido en 1928[89]». Como si el
transcurso de sólo trece años bastase para que un precedente del Tribunal
Supremo quedara anticuado. El Tribunal reconoció que ello equivalía a cambiar
su punto de vista acerca de materias que afectaban a la conveniencia pública,
pero mantuvo la posición de que, más bien que de adoptar un criterio de
política jurídica diferente, se trataba de eliminar por completo semejante
criterio como prueba de constitucionalidad. El Tribunal dijo:
No hemos de
ocuparnos, sin embargo, de la sabiduría, necesidad o propiedad con que está
dictada la legislación… [puesto que] semejantes criterios de conveniencia
pública contenidos en anteriores decisiones de este Tribunal… no hallan
expresión en la Constitución, no podemos darles fuerza permanente como standards por
los que ha de ser juzgada la constitucionalidad de los programas sociales y
económicos de los Estados[90].
Aunque cabe dudar
de si el Tribunal ha abandonado por completo todo criterio de conveniencia
pública para decidir las controversias suscitadas, y aun si es posible que
verdaderamente pueda hacerlo, no cabe duda que resulta de esta decisión que las
nociones de política jurídica recientemente sostenidas por los miembros del
Tribunal son mucho más amplias y más flexibles que las mantenidas por los
miembros anteriores del mismo Tribunal.
Los cambios de
orientación del Tribunal Supremo en materia de public policy con
respecto a la regulación de precios están perfectamente ilustrados
por sus decisiones sobre el problema de la distribución de leche. En 1927 el
Tribunal sostuvo que una ley estatal que prohibía introducir
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diferencias de
precio en la adquisición por razón del lugar era inconstitucional por infringir
el derecho de libertad de contratación y por no estar racionalmente ligada con
la finalidad de evitar un monopolio[91]. Puede hacerse
notar, de pasada, que esta última razón es ciertamente extraña, en vista de lo
que dispone la Clayton Act federal. En todo caso, el Tribunal
había cambiado su posición en 1934, hasta el punto de sostener, en el famoso
caso Nebbia, que una ley estatal puede fijar constitucionalmente el
precio de la leche, tanto en la operación que sirve para adquirirla del
productor, como en la que sirve para venderla al consumidor[92]. El Tribunal
resolvió el problema de las libertades constitucionales con el criterio de que
no incluyen el derecho a llevar un negocio en forma que cause daño al público o
a un grupo importante. Unos pocos años más tarde, el Tribunal extendió el mismo
razonamiento para que el Congreso tuviera atribuida la misma facultad al amparo
de la cláusula comercial[93].
Las nociones del
Tribunal sobre política jurídica y propiedad no quedan limitadas en su
aplicación a problemas de interés público candente. En 1928 fue sometido al
Tribunal un problema bastante técnico con motivo del ejercicio de una acción
para determinar los derechos de quien ocupaba determinado inmueble de Chicago.
El demandante era titular de un arrendamiento estipulado por 198 años y deseaba
derribar un edificio existente en la finca para construir otro. El propietario
denegó el derecho del actor a hacerlo y, en consecuencia, el segundo no pudo
obtener ayuda financiera para su plan. El Tribunal, en una ponencia debida al
Magistrado Brandéis, sostuvo que no había lugar a la acción ejercitada[94]. «Lo que busca el
actor», dio Brandeis, «es simplemente una sentencia declarativa. Pero conceder
una ayuda semejante está fuera del poder de que dispone la jurisdicción
federal… En el procedimiento no se da un caso de controversia dentro del
sentido del art. III de la Constitución[95]». El Magistrado
Stone, con admirable presciencia, formuló un voto particular coincidente en el
resultado, por estimar que el Código judicial no confería a los Tribunales el
poder de decidir un caso de esta índole, pero dijo que la opinión que colocaba
a las sentencias declarativas más allá de las funciones constitucionales de los
Tribunales era por su parte una sentencia declarativa y no podía prosperar. El
abogado que ganó el litigio fue en este
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caso Charles Evans
Hughes. Según parece, míster Hughes no quedó convencido por sus propios
argumentos de abogado o tal vez el transcurso de nueve años alteró su punto de
vista. En 1937, cuando míster Hughes ya había sido nombrado Presidente del
Tribunal, se ofreció la oportunidad de resolver acerca de la constitucionalidad
de una ley federal sobre sentencias declarativas y, a base de una ponencia
redactada por el Presidente Hughes, se resolvió que se trataba de un caso que
estaba dentro de los poderes conferidos por la Constitución a la jurisdicción
federal[96]. A pesar de que
seguían formando parte del Tribunal seis de los jueces que lo integraban en
1928, no se formuló ningún voto particular.
Un cambio más
reciente en el criterio judicial ilustrará debidamente este punto. En 1936, el
Tribunal invalidó la primera tentativa del Congreso para la promulgación de una
ley de intervención en la agricultura y declaró enfáticamente que el Gobierno
federal no podía establecer un impuesto que tuviera por finalidad regular y
dirigir la producción agrícola al amparo de la cláusula relativa al bienestar
general o de cualquier otra disposición constitucional[97]. Sin embargo, dos
años más tarde pareció igualmente claro al Tribunal que el
Congreso, a base de la cláusula comercial, podía imponer cuotas sobre el
importe de los productos agrícolas que un granjero pueda poner en venta[98]. En 1942, el poder
del Congreso para regular la producción agrícola fue reconocido tan fácilmente
que los Tribunales no tuvieron ninguna dificultad para sostener que el Congreso
podía dirigir constitucionalmente la producción triguera no destinada al comercio
sino por entero destinada al consumo de la granja, con tal que el objetivo de
la regulación fuera la dominación del precio en el mercado de trigo a base del
poder comercial[99].
Estos casos, por
supuesto, no han sido elegidos al azar. Han sido seleccionados para subrayar
las fluctuaciones de criterio de la judicatura al enfrentarse con problemas que
implican, o que se pretende que implican, cuestiones de importancia desde el
punto de vista del interés público. Pero no se trata de casos que, dentro de
los de su clase, ofrezcan un carácter atípico. Además, sólo representan algunos
ejemplos de toda la clase. Podrían ser presentados muchos más a base de las
sentencias del Tribunal Supremo, de los Tribunales federales de apelación y de
los diferentes Tribunales estatales también de alzada.
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Pero, de todas
maneras, deberían destruir cualquier vestigio de pretensión por parte del
sistema del precedente-analogía, en la función de dirigir o de influir de
manera decisiva en la resolución judicial. Todos los casos mencionados se
refieren al examen judicial de situaciones que ofrecen estrecha analogía y que
se presentan en tiempos diferentes. No se trata de analogías remotas, como la
que existe entre un revólver y una lámpara que hace explosión, entre un veneno
y un automóvil defectuoso o entre prostitutas y esposas plurales. Ahora se
trata de analogías íntimas y estrictas, como las que existen entre uno y otro
sindicato, entre salarios y horas en una y en otra empresa comercial, entre una
fábrica de azúcar y otra fábrica también de azúcar, entre el salario de un juez
en un año y en otro, y entre una sentencia declarativa en una década y en la
siguiente.
Ahora debería
resultar indudable que no cabe hallar novedad ni importancia en la concepción
del razonamiento jurídico como fundado en el precedente-analogía, si sólo
significa que ésta es la forma en que los argumentos judiciales están
generalmente expresados. Por otra parte, si se considera que el argumento
implica que existe alguna fuerza, en la forma o en la sustancia del
precedente-analogía, que puede encauzar el resultado en un caso dudoso, en tal
caso es falso.
Si no existiese
otra objeción, tal vez no sería suficiente para determinar el abandono, por
parte de los Tribunales y abogados, de una forma tradicional y conveniente de
racionalización. Pero al uso del precedente-analogía como standard que
prevalece de manera ostensible en la decisión judicial, se opone otra razón
mucho más seria. Consiste en que exige (o permite) que los jueces ignoren lo
que hacen de una manera efectiva y que pretendan que no tienen en cuenta
ciertas cuestiones que son, de hecho, las determinantes. El Tribunal habla, en
efecto, por ambos lados de su boca, según el resultado particular que trata de
alcanzar.
Cuando el Tribunal
Supremo desea no tener en cuenta elementos de prueba que proceden de fuentes no
previstas legalmente, es probable que diga:
La Constitución no
exige que el poder legislativo demuestre penetración sociológica o que
utilice standards sociales de naturaleza variable, como
tampoco exige que esté al corriente de los últimos standards científicos.
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Por otra parte,
cuando el Tribunal desea tener en cuenta circunstancias sociales que no derivan
del cuerpo de precedentes jurídicos, se inclina a decir:
Las regulaciones
cuya sabiduría, necesidad y validez, en cuanto son aplicadas a las condiciones
existentes, son tan manifiestas que ahora están mantenidas de manera uniforme,
seguramente hubiesen sido rechazadas como arbitrarias u opresivas sólo hace un siglo
o tal vez medio siglo. Bajo las complejas condiciones que prevalecen en
nuestros días, semejantes regulaciones están mantenidas por razones análogas a
las que justifican las regulaciones del tráfico, que hubiesen sido condenadas
como fatalmente arbitrarias e irrazonables antes del advenimiento de los
automóviles y tranvías de marcha rápida. Y en ello no hay inconsistencia
alguna, pues mientras el significado de las garantías constitucionales nunca
varía, el alcance de su aplicación debe dilatarse o contraerse para hacer
frente a las nuevas y diferentes condiciones que constantemente penetran en su
campo de acción. En un mundo mudable, sería imposible que sucediera de otro
modo.
Véase claramente
que estas afirmaciones representan diferentes racionalizaciones ad hoc y
no expresan el criterio de ningún portavoz encargado de articular filosofías
jurídicas fundamentalmente opuestas. El primer dictum, relativo a
que el poder legislativo no tiene por qué reflejar los mudables standards de
la vida social, procede de una ponencia del Magistrado Frankfurter, redactada
en 1948[100]. El segundo
argumento fundado en que el sentido de la Constitución cambia a medida que
cambian las condiciones sociales, es de una ponencia del Magistrado Sutherland,
redactada en 1926[101].
La objeción
fundamental a la filosofía jurídica que considera que el razonamiento fundado
en el método del precedente-analogía es la que ha de ser empleada en esta fase
del proceso, estriba en que convierte al Derecho en un sistema cerrado. Con
este punto de vista, los materiales que los Tribunales tienen a su disposición
para resolver controversias presentes y futuras, quedan reducidos a los que ya
han sido utilizados por los Tribunales en el pasado. Este sistema ofrece la
dificultad de que ni tan sólo es posible que la información se mantenga al
nivel de lo que en un momento determinado podría estar contenido en el
ordenamiento jurídico.
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De la misma manera
que en un sistema cerrado la energía útil puede ser perdida pero no ganada,
ocurre igualmente que en un sistema cerrado la información puede desvanecerse
pero no aumentar[102]. Así, en un
sistema lógico cerrado, como el postulado por la teoría del
precedente-analogía, la relación entre acción e información sólo puede empeorar
en lugar de mejorar.
Aunque resulta
ciertamente verdadero que los jueces, como seres que necesariamente viven en
sociedad y que están sometidos a todas sus influencias, asimilan de manera
consciente o inconsciente y utilizan de manera oficial información que procede
de fuentes no reconocidas legalmente, no cabe duda, sin embargo, que con ello
se dispone de una solución institucional bastante aleatoria. Es imposible
asegurar qué información puede tener disponible un juez en un momento
determinado, o cuándo se decidirá a utilizarla en algún caso particular. No
sólo se carece de toda protección contra el error sino que tampoco existe
manera de tamizar, examinar y verificar la información que de la expresada
manera los jueces puedan obtener.
Por ello resulta
aparente que si el razonamiento jurídico ha de tener algunas pretensiones de
validez lógica con respecto a los standards de decisión
adoptados y utilizados, ha de adoptar las formas y las técnicas que le permitan
decididamente admitir y examinar medios probatorios que se refieran, no sólo a
los hechos de una controversia particular, sino también a la contextura social
de la que surge dicha controversia. Esto no significa que todo caso deba
convertirse en un debate sobre el respectivo méritos de criterios opuestos de
política social. Significa, sin embargo, que cuando un caso implica, o se
pretende que implica, una divergencia en dicho criterio, tal cuestión será una
de las consideradas como objeto de resolución por parte del Tribunal, según la
prueba que se ofrezca, admita y examine, exactamente lo mismo que otro punto
del litigio. Esto también significa que el precedente-analogía puede ser usado
como la forma de razonamiento jurídico adecuado para elegir el standard de
decisión, pero sólo en casos en que exista de hecho una analogía que posea
validez material y no en los demás casos como algo convencional.
La forma inductiva
o empírica de razonar puede tener tan justificadas pretensiones para orientar
la labor de los Tribunales en esa fase del
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proceso jurídico,
como la forma pseudodeductiva del precedente-analogía. Afirmar que sólo una de
ellas debería ser el medio empleado exclusivamente por el razonamiento
jurídico, equivale a adoptar un punto de vista excesivamente estrecho.
Mientras, como ahora, correspondan al campo del Derecho casos de tan amplia
variedad, y mientras no contemos con nuevas formas lógicas, el Derecho sólo
podrá funcionar de manera adecuada si puede derivar sus standards para
la decisión tanto del repertorio de precedentes como de las variables
condiciones sociales que se presentan en el vasto mundo que está más allá de
las salas de los Tribunales.
Es posible que una
de las razones para la relativa indiferencia de la abogacía, en general, frente
a las discusiones teóricas del proceso jurídico se deba a que los problemas que
han de ser objeto de consideración no se presentan con aspecto familiar. La
enseñanza de los abogados en las escuelas de Derecho consiste, o ha consistido,
casi exclusivamente, en la manera de hallar los argumentos decisivos en standards ya
existentes. La «investigación jurídica («legal research») que es
enseñada en las escuelas de Derecho no se dirige a la investigación de nuevos
datos, que puedan orientar y arrojar luz sobre un nuevo problema, sino que más
bien significa la tentativa de coleccionar tantos ejemplos como sea posible de
una forma particular de expresión judicial. El «método del caso» significa que
de las sentencias dictadas en casos pretéritos se obtienen argumentos
atractivos que pueden utilizarse para justificar la solución que ha de ser
alcanzada en un caso presente. Como se trata de un método admitido actualmente de
manera general en las escuelas de Derecho
Una introducción a
la lógica jurídica americanas, representa el modelo de cómo se enfrenta el
jurista americano con el objeto de su profesión. Por ello, la abogacía en
activo, tanto en los Tribunales como fuera de ellos, muestra la propensión a
considerar los problemas del Derecho según la facilidad o la dificultad que
exista para hallar precedentes útiles en un litigio particular. Por ello le
parecen «teóricas» y «académicas» las discusiones de las revistas jurídicas
acerca de las fuentes de donde podrían obtenerse los standards para
una decisión.
A pesar de que
durante tantos años la enseñanza del Derecho ha sido primordialmente dirigida a
la obtención de principios determinantes a base
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de los precedentes
establecidos judicialmente, nunca hemos alcanzado mucha maestría, individual o
institucional. La principal razón está en que nos hemos ocupado de ello en
forma de símbolos lingüísticos, sin tomarnos la molestia de aprender el uso
adecuado y las limitaciones de tales símbolos.
Los abogados han
aprendido a considerar los precedentes a través de conceptos como «contrato»,
«propiedad», «persona», «negligencia» y otros símbolos jurídicos semejantes. Se
da poca importancia al hecho de que cada uno de tales términos se usa en tan amplia
variedad de situaciones que ninguna de ellas conserva un fondo de significación
común en la que pueda confiarse. Así lo han reconocido desde hace tiempo los
más agudos pensadores del Derecho. Por ejemplo, el Decano Pound dice en
relación al concepto de contrato:
En ninguna parte,
ciertamente, el método deductivo ha fracasado tan por completo como en la
tentativa de deducir principios que justifiquen cuándo los contratos han de ser
ejecutados… Ninguna de las cuatro teorías ahora corrientes que tratan de
justificar la ejecución de las promesas es adecuada para explicar por qué las
reconoce y ejecuta el Derecho actualmente existente… La categoría de simples
promesas vinculantes desafía todo tratamiento sistemático de una manera tan
obstinada como los pactos provistos de acción del Derecho romano… Una nueva
filosofía jurídica tiene su primera y tal vez su mayor oportunidad en el
Derecho contractual angloamericano. La lista siempre en aumento de anomalías
teóricas significa que el análisis y la reexposición ya no pueden sacarnos de
apuros[103].
Pound termina su
examen de este tema con un alegato en favor de una teoría filosófica del siglo
xx, cualquiera que sea», que proporcione las bases lógicas para hacer una
crítica de la materia relativa a las promesas jurídicamente vinculantes[104].
Comentarios
parecidos pueden aplicarse a otros conceptos jurídicos fundamentales. Estos
conceptos sirven mucho más para ocultar que para poner de manifiesto el
fundamento de una actuación jurídica. Una promesa no es un contrato si no es
jurídicamente vinculante, y el hecho de que sea jurídicamente vinculante es lo
que la coloca dentro de la categoría de contrato y no viceversa.
Igualmente, cuando calificamos de «propiedad» a
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alguna relación o
llamamos persona» a una Corporation, o afirmamos que un acto es
negligente», manifestamos que en cada caso existe un interés que el Derecho
protegerá[105]. Tiene mucha
importancia darse cuenta de que el Derecho no protege nuestro interés en alguna
cosa porque lo llamemos propiedad, sino que lo llamamos
propiedad porque el Derecho protege el interés que tenemos en ella. Tan pronto
la palabra o la categoría que describe un acto ha sido elegida, han quedado
determinadas sus consecuencias jurídicas. Por ello es lógicamente erróneo
pretender que mediante la manipulación de tales símbolos jurídicos podemos
entrar en un razonamiento que acabe por determinar las consecuencias jurídicas
de un acto. Por ello, una mente tan aguda como la de Holmes, al analizar cómo
opera el common law, se ve forzado a concluir que los factores que
en última instancia determinan la acción judicial no son principios generales
sino consideraciones prácticas[106].
En estas
circunstancias, la lógica tradicional resulta impotente. Carece de las
herramientas y de la técnica adecuada para captar lo que hay detrás de las
palabras contenidas en sus proposiciones. En consecuencia, no sirve para
extraer de los standards que han de intervenir en la decisión
las consideraciones verdaderamente determinantes. Sin embargo, la lógica
moderna proporciona las variadas técnicas de inducción y el instrumento
poderoso de la semántica para esa tarea. Esto no significa, por supuesto, que
exista la manera de garantizar con simples medios formales la verdad o la
validez en una u otra fase del proceso jurídico. Pero significa que se dispone
de técnicas que en otros campos de aplicación han dado pruebas de su gran
utilidad en el esfuerzo para dar un tratamiento racional a problemas
semejantes. Todo hace suponer que serían igualmente fecundas en el terreno del
Derecho.
Resulta imposible,
en poco espacio, dar cuenta adecuada de la moderna semántica. El examen
riguroso del significado de los símbolos, no solo es una disciplina
independiente, sino también, en gran medida, el fundamento de otras ramas de la
lógica y de la ciencia de nuestros días. Sin embargo, es posible esbozar cuando
menos algunas de las hipótesis de trabajo de la semántica que parecen
particularmente aplicables al proceso jurídico. Expuestas en breves términos,
pueden quedar formuladas de la siguiente manera:
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A) El
significado de cualquier término es la acción que evoca o a la que se refiere.
Es lo que a veces se llama la definición operativa, aunque implica mucho más
que la tarea de definir palabras[107].
B) Una
palabra no tiene el mismo sentido en diferentes contextos. Esto en ocasiones se
indica con el recurso semántico de usar números al pie de la palabra para
indicar las diferencias que existen en su empleo. Así, contrato1 no
es lo mismo que contrato2, ni ambos son lo mismo que contrato3,
y así sucesivamente[108]. En el campo de lo
jurídico, en el que
un concepto como
contrato no sólo coincide con una sola categoría aparente, sino que también se
refiere a una serie de subcategorías, como contrato verbal, escrito,
negociable, ejecutivo, cuasicontrato, etc., la aplicación de este dispositivo
resulta manifiestamente posible.
C) Una
palabra no tiene el mismo sentido en tiempos diferentes. Este postulado halla
aplicación, en ocasiones, por medio del dispositivo semántico de señalar la
fecha correspondiente (dating)[109]. Así, contrato
1850 no es lo mismo que contrato 1900, y ninguno de los dos es lo mismo que
contrato 1952. También resulta evidente la utilidad de este principio con su
correspondiente dispositivo aplicado al campo del Derecho. A pesar de cuanta
semejanza pueda existir en las palabras del juez que redacto una sentencia hace
un siglo o todavía más, y las palabras actualmente empleadas para describir
ciertas situaciones jurídicas, la naturaleza de las cosas no permite creer que
tales palabras, como categorías lógicas, puedan tener el mismo significado. La
semejanza de lenguaje puede ciertamente sugerir una semejanza de sentido. Sin
embargo, antes de intentar construir una analogía sobre una semejanza de
sentido así supuesta, la lógica exige que investiguemos y concretemos tanto las
diferencias como las semejanzas de sentido. Para parafrasear a Holmes, antes de
que las palabras jurídicas puedan ser usadas con propiedad para las operaciones
jurídicas, han de ser esterilizadas en ácido semántico.
La fase final del
proceso jurídico según ha sido aquí analizado, consiste en aplicar las
consideraciones determinantes o los principios derivados de los standards contenidos
en las decisiones, a los hechos del caso de que se trate, según han resultado
de la prueba practicada. Una observación superficial podría dar la impresión de
que se trata de un proceso automático y fácil, cosa que muchos imaginan. Probablemente
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existen casos en
los que no resulta difícil, pero son ciertamente muchos menos de lo que
generalmente se supone. Con raras excepciones, toda sentencia recaída en un
juicio contradictorio debe estar modelada de manera que se adapte concretamente
a los hechos del caso. Es verdaderamente infrecuente que pueda bastar la
expresión simple de «sentencia a favor del actor», aunque, por supuesto, es más
frecuente que pueda bastar la simple expresión de la resolución contraria
cuando se rechace la demanda.
Aunque imaginemos
un caso en el que resulten probados unos hechos que coincidan en todos los
aspectos de importancia con los de otro caso anterior establecido como
precedente, y en éste resulte claramente que la sentencia es favorable al
actor, de ello no resulta, sin embargo, el importe de los danos que han de ser
indemnizados ni qué clase de mandamiento de ejecución debe decretarse. Los
jueces no han prestado tanta atención a este aspecto del problema debido a que
la fijación de los daños normalmente compete al jurado. Ello no impide que se
presenten en número creciente las situaciones en que la valoración de los daños
sólo incumbe a los jueces, de la misma manera que los poderes de amparo de los
Tribunales cada día han de ser aplicados a mayor número de complicados
problemas. Además, en esta fase del proceso jurídico se producen las mismas
consecuencias que en las demás cuando no se acierta a distinguir y esclarecer
los conceptos fundamentales.
Las dos funciones
básicas del Tribunal en el procedimiento civil son la punitiva o preventiva y
la subsanadora (remedial). El origen de la responsabilidad en el
concepto de culpa[110] da lugar a que
perdure la noción de que la obligación de reparar el daño tendrá un efecto
represivo o disuasivo (deterrent), semejante al de la imposición de un
castigo en un procedimiento criminal. Por otra parte, la función del
resarcimiento por daños, lo mismo que de los decretos de equidad (equity
decrees) dictados a instancia de parte, consiste en compensar al actor y
remediar el agravio de que ha sido objeto. Estas dos teorías incompatibles no
se aplican, desgraciadamente, a diferentes categorías de casos, sino que en
cada caso luchan de manera efectiva para que las adopte el Tribunal. Así
resulta que, en cada caso, los Tribunales oscilan entre adoptar una u otra
teoría acerca
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de la naturaleza
del amparo judicial, incluso a veces en contra de todos los principios
racionales.
Tomemos como
sencillo ejemplo, la acción común por daños sufridos personalmente a causa de
la negligencia ajena. Con la excepción de uno o dos Estados que han adoptado la
«regla de la comparación de culpas» («comparative negligence rule»), el
derecho a ser indemnizado por parte de quien ha sufrido daños por negligencia
ajena, depende de que pruebe que el demandado incurrió en culpa. Sin esta
prueba, el actor no será indemnizado. Pero, tan pronto lo haya demostrado, los
daños del actor serán medidos por la cuantía de la pérdida sufrida o por la
necesidad de obtener reparación. La dificultad está en que la necesidad del
actor no está en manera alguna relacionada con la culpa del demandado. Alguien
puede sufrir un grave daño y necesitar en gran manera el resarcimiento aunque
el demandado sólo haya incurrido en culpa leve o no haya incurrido en culpa de
ninguna clase. Por otra parte, un demandado que haya incurrido en culpa lata,
tal vez sólo habrá dado lugar a un ligero perjuicio. De ahí que el Derecho no
proceda en forma consecuente ni a base de la teoría que fundamenta la
obligación de indemnizar en su valor ejemplar, ni a base de la que tiene en
cuenta su función compensadora, en casos de daños producidos por negligencia.
Si el Derecho fuese consecuente y se fundase en la teoría punitiva, los daños
guardarían proporción con el grado de negligencia del demandado. Un demandado
que hubiese sido gravemente negligente estaría obligado a pagar indemnizaciones
muy superiores de las que estarían a cargo de un demandado que sólo hubiese
incurrido en culpa leve, de la misma manera que en las causas criminales el
castigo, en su gravedad y duración, está fijado según la conducta que
constituye el delito. Por otra parte, si los daños estuviesen fijados según una
teoría compensadora, el derecho de un demandante que hubiese sido gravemente
perjudicado a obtener la reparación del daño sufrido no dependería del hecho
completamente accidental de que pudiese convencer a un Tribunal o jurado de la
culpa del demandado.
Como resultado de
un punto de vista tan confuso en el Derecho relativo a este problema, todos los
Tribunales del país están ocupados con casos cuyo planteamiento era
innecesario. Es probable que no exista un solo Tribunal que pertenezca a la
jurisdicción general del país que no tenga
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pendiente de
resolución, en un momento dado, gran número de casos en los que demandantes
perjudicados tratan de ser indemnizados a costas de uno o más demandados y a
base de diversas y complicadas teorías sobre la responsabilidad subsidiaria o
por representación. Para citar un ejemplo, existe el caso de quien, por los
graves perjuicios que le ha causado la negligencia de un conductor embriagado,
dirige su demanda contra el dueño del establecimiento donde el conductor se
embriagó. El Derecho, cuando en semejante caso deniega la procedencia de la
acción esgrimida por el demandante, adopta pomposamente el punto de vista
académico de que el perjudicado puede dirigirse, en todo caso, contra el
conductor negligente. Por supuesto, la dificultad práctica está en que la
insolvencia del conductor convierte en algo completamente ilusorio el ejercicio
de la acción correspondiente. De lo contrario, el perjudicado no se hubiese
tomado la molestia de demandar en primer lugar al dueño del establecimiento. En
tal caso, pues, el Tribunal se orienta por completo según la teoría punitiva,
al denegar una sentencia a favor del actor. Sin embargo, basta que alguien
cometa algún acto que encaje en el concepto jurídico de culpa, y por muy leve
que ésta sea, aquél será responsable de todos los daños que de manera inmediata
se ocasionen al actor, sin tener en cuenta que la responsabilidad así impuesta
tal vez será desproporcionada por completo con la culpa en que pueda haber
incurrido el responsable.
La anomalía que
resulta de los principios que son contradictorios y se refieren al fundamento
del amparo judicial, quizá todavía resulta más clara en los litigios acerca de
intereses protegidos en equidad (equity suits A los Tribunales les
gusta afirmar, en tales casos, que deben adoptarse providencias que sean
«compensadoras y no punitivas». En apariencia, se trata de un principio
acertado. Sin embargo, cuando se examina detenidamente lo que los jueces
quieren verdaderamente decir con semejante manera de expresarse, gana firmeza
la duda de que lo emplean para indicar que adoptarán una resolución que no será
excesivamente grave o rigurosa. A consecuencia de semejante actitud, los
Tribunales muchas veces adoptan decisiones que equivalen a dar «una palmada en
la muñeca» (slap on the wrist) del demandado y que, en verdad, no
solucionan nada. En esta descripción encajan, indudablemente, las
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decisiones de los
Tribunales federales en una materia tan importante como la de los casos antitrust[111]. Así, por regla
general, las consecuencias prácticas de la actitud que de manera ostensible
corresponde al principio de que las resoluciones judiciales han de ser
compensadoras y no punitivas se manifiestan en que no remedian nada y en que,
de hecho, apenas son punitivas.
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IV
Ha sido tradicional
en los Tribunales angloamericanos la tendencia a buscar resultados que los
jueces consideraban deseables en las circunstancias sociales existentes y a la
luz de las nociones de política jurídica que prevalecen. Sin embargo, tanto la
tradición como las tendencias dominantes han obligado a los jueces a justificar
sus decisiones con alguna clase de fundamento «lógico». Los Tribunales han
adoptado, por ello, la única lógica que tenían a su alcance: la lógica
deductiva fundada en la alternativa verdadero-falso. Esta forma de razonamiento
ha facilitado y reforzado, al mismo tiempo, la confianza en los precedentes
como modelo de decisión. En primer lugar, el cuerpo de los precedentes
judiciales ha sido la única fuente adecuada de principios generales que han
podido servir para la función del razonamiento judicial; y, en segundo lugar,
el alcance de los precedentes no estorbaba excesivamente la libre elección de
un Tribunal en una situación determinada. En todo caso, cualquiera que sea la
razón histórica, ha quedado consolidada la tradición de que la forma de la
lógica jurídica es deductiva, que los problemas discutidos quedan resueltos
sobre la base de la analogía con anteriores precedentes, que puede existir
cierto margen de incertidumbre acerca de la aplicación de una u otra de las
analogías fundadas en los precedentes, pero que, aparte de esta zona de
penumbra en la que domina lo incierto, la acción judicial está determinada por
esta clase de razonamiento jurídico.
En esencia, este
razonamiento ha sido, pues, a priori. El Derecho ha constituido
formalmente un sistema cerrado. Los materiales que han servido de base al
razonamiento jurídico son los que ya previamente estaban incluidos en el
sistema y el razonamiento no ha hecho más que reelaborar los materiales ya existentes.
Cuando algunos nuevos hechos o ideas penetraban en el sistema, debían entrar
clandestinamente bajo el disfraz de viejas palabras, y aunque los jueces
aplican los mismos conceptos, no pueden evitar que, de tiempo en tiempo, los
conceptos cambien ligeramente de sentido, al compás de las transformaciones del
mundo extrajurídico. Con ello el Derecho evita el riesgo de quedar anticuado de
manera intolerable. Sin embargo, los abogados y jueces, a
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base de acatar las
formas tradicionales de razonamiento jurídico, han estimado que la lógica
significaba lógica a priori y que, por ello, quedaba excluido
el uso de la indagación, de la observación y del dato empírico. En
consecuencia, el método lógico en el Derecho ha significado un árido proceso
introspectivo que ha servido a los Tribunales para llegar a conclusiones de la
mayor importancia social a base del mínimo conocimiento de los factores que
daban lugar al problema o de las consecuencias probables que podían seguir a
determinada decisión.
En reacción contra
semejantes tendencias, a principios del siglo XX se desarrolló una
escuela de pensamiento que censuró la excesiva confianza en una lógica tan
árida y preconizó la necesidad de que los jueces prestaran más vigilante
atención al significado social de sus decisiones. En apoyo del argumento de que
los jueces deberían tener en cuenta las necesidades y standards de
la cultura contemporánea, se hizo notar que tales hechos siempre han influido
en el Derecho, cuando no individualmente en los jueces.
A medida que el
siglo XX avanzaba, se prestó más atención a todo el proceso jurídico,
en particular a la luz de la ciencia de la psicología que se estaba
desarrollando. Se descubrió que los jueces, lo mismo que los demás hombres, .se
mueven a impulso de motivos psicológicos que no siempre coinciden con los
motivos alegados. Se vio que las decisiones jurídicas no eran el resultado
inevitable del razonamiento que se exponía, y que existía, por tanto, un
importante margen de incertidumbre en la actuación del proceso jurídico.
Determinado número de escritores que poco tenían en común, excepto algunos de
esos puntos de vista fundamentales, fueron agrupados muchas veces con el nombre
de legal realists. Este grupo, como tal, jamás ha desarrollado una
filosofía coherente ni un programa bien perfilado.
Por desgracia,
ahora parece como si la avant garde del grupo realista
retrocediera hacia un nuevo misticismo. Rechazan las ideas del viejo misticismo
sobre la existencia de standards trascendentales que pueden
ser captados intuitivamente y que estén por encima de cualquier precedente y
decisión, y emplean los principios de la lógica moderna y de la semántica para
exponer los errores e incongruencias del tradicional razonamiento judicial.
Demuestran así que es inherente al proceso jurídico alguna
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vaguedad e
incertidumbre. Pero de ello los neomísticos deducen que la vaguedad y la
incertidumbre deberían ser consideradas como deseables y que, de hecho, pueden
constituir la virtud y el principal instrumento del Derecho. No consideran que
se trate de una cuestión de grado, y tampoco estiman deseable proponerse que
disminuyan. Se llega con ello a la inevitable conclusión de que, por no
existir standards trascendentales y por ser irremediablemente
inciertos todos los criterios de orientación formal, la acción judicial ha de
fundarse en la intuición. De este resultado se nos consuela, sin embargo, con
la afirmación de que con ello el Derecho alcanza un grado de flexibilidad que
le permite progresar a pesar de que aparenta no tener en cuenta los cambios en las
circunstancias.
El nuevo misticismo
rechaza, pues, lo trascendental y adopta lo intuitivo. Aunque de cariz mundano,
no deja de ser un misticismo porque no admite a la razón consciente como guía
de la conducta y nos dice que confiemos en la intuición. Estima que en el razonamiento
jurídico sólo existe un embrollo sin sentido y dice que si lo reconocemos así
podremos salir del paso.
Existe un punto de
vista opuesto que este artículo trata de sugerir, tal vez con poca fortuna; es
el de que podemos aplicar la razón consciente a la solución de problemas
jurídicos, sociales o de la clase que sean. El hecho de que los conceptos
jurídicos sean vagos y de que el Derecho se aplique a través de un proceso que
ofrece un indudable margen de incertidumbre, no debería desalentarnos. Ni el
hecho de que no pueda evitarse cierta vaguedad e incertidumbre debería
parecemos demasiado alarmante. También ocurre que los fenómenos de fricción
aparecen de manera inevitable en la función de un mecanismo físico; pero no por
ello nos encojemos de hombros ni afirmamos que no pueda hacerse nada para
remediarlo. Inventamos mejores lubrificantes para disminuir los efectos de la
fricción y, a pesar de todo ello, producimos máquinas que funcionan de manera
completamente satisfactoria. Para recurrir a una analogía más afín, también
sucede que el diagnóstico y la terapéutica adolecen de incertidumbre en
medicina[112]. La clasificación
de enfermedades y la prescripción de remedios no son en manera alguna
infalibles. Sin embargo, nadie pretende que deberíamos cerrar nuestros
laboratorios o que los médicos deberían ahorrar el esfuerzo que ahora aplican a
diagnosticar y
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prescribir de la
manera más adecuada que permita la moderna ciencia médica, y que deberíamos
retroceder a las supersticiones de la edad precientífica.
No estará de más
hacer notar que la vaguedad y la incertidumbre no son características
exclusivas del Derecho, ni de las ciencias sociales o biológicas en general. La
ciencia moderna ha descubierto que existe cierto grado de indeterminación por
debajo de todos los fenómenos físicos, y que incluso las más simples mediciones
físicas adolecen de cierto grado de incertidumbre[113]. Pero no cabe
sacar de ello la consecuencia de que la imprecisión sea una virtud, ni que sea
un objetivo sin valor la certidumbre relativa fundada en un proceder
meticuloso.
Nada puede hacernos
creer que la vaguedad y la incertidumbre sean los mejores medios para alcanzar
flexibilidad en el Derecho. El carácter inevitable de la vaguedad e
incertidumbre no proporciona ninguna base lógica a la conclusión de que la
certidumbre y la precisión tal vez no constituyen ideales jurídicos dignos de
ser deseados, como lo son en otras materias, aunque no creamos que puedan
alcanzarse por completo. En una palabra, no existe base para adoptar la
posición de que el Derecho es la única de aquellas disciplinas que estudian la
conducta humana en la que el conocimiento debe ocultarse y el progreso
disimularse.
La dificultad para
considerar que la vaguedad e incertidumbre son virtudes y para emplearlas
deliberadamente como instrumentos, consiste en que ningún método podría limitar
sus efectos. Este punto de vista destruye por completo todo estímulo para
emprender el duro trabajo y el disciplinado pensamiento que se requieren para
asegurar en cierta medida la certidumbre y precisión. Por la manera de ser la
naturaleza humana, la aceptación general de la vaguedad e incertidumbre como
cualidades deseables en el razonamiento jurídico, daría lugar en seguida a que
desapareciera por completo toda precisión y certeza. Equivaldría a la
desaparición de toda diferencia entre el conocimiento y la ignorancia. Un
sistema que tal cosa pretenda no puede mantener durante mucho tiempo la
pretensión de ser racional.
Una objeción
incluso más importante que oponer al nuevo misticismo, cuando menos desde el
punto de vista de los juristas americanos, consiste en comprobar que el
abandono de la fuerza de la razón para confiar en la
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intuición, nos deja
sin otros medios de resolver nuestros conflictos que el recurso a la autoridad.
Es propio de la aplicación social de un método fundado en la razón consciente
(o de la lógica moderna, en el sentido con que hemos usado esta palabra) suponer
que la investigación, discusión y persuasión pueden dar lugar al conocimiento
de los problemas con la precisión suficiente para crear, por lo menos, una zona
en que resulte posible la convivencia social. Esta es la teoría y el método de
la democracia[114]. Es igualmente la
teoría y el método de la jurimétrica[115]. La aplicación de
la lógica moderna al nivel práctico no exige que se acepten todas sus
implicaciones teóricas. Por otra parte, la jurimétrica, lo mismo que las
diferentes variantes contemporáneas de la «jurisprudencia experimental», exige
necesariamente una lógica jurídica del carácter que ahora hemos esbozado.
El punto de vista
opuesto estima que el proceso de investigación pública, discusión y persuasión
de los problemas, no sólo es superfluo sino que resulta imposible, porque todo
lo que posee significación ha de ser comprendido intuitivamente por el individuo.
Como esta última
filosofía no dispone de ningún medio racional que permita distinguir entre las
intuiciones de diferentes individuos, los conflictos que de este modo se
presentan deben ser resueltos por la intervención de alguna intuición más
autorizada. Es posible imaginar la implantación de semejante autoridad por el
común acuerdo, sin recurrir a la fuerza, pero la historia del mundo no permite
suponer racionalmente que una autoridad temporal de un carácter semejante pueda
establecerse o sostenerse de otra manera que con el uso de la fuerza. En todo
caso, la filosofía del misticismo intuitivo constituye la misma esencia del
autoritarismo. Las conclusiones han de ser aceptadas, no porque puedan ser
demostradas o porque su conveniencia resulte presentada en forma persuasiva,
sino porque representan la aprehensión intuitiva de alguna autoridad más
elevada. Ésta ha sido la filosofía oficial de los déspotas y dictadores a
través de la historia humana. Cabría pensar que el mundo ya ha sufrido bastante
escarmiento, en este siglo, con las consecuencias prácticas de una filosofía
semejante y que, por ello, está disuadido de tener más concomitancias con ella.
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El moderno coqueteo
entre el Derecho y el misticismo aparece como consecuencia de la reacción
contra el árido formalismo de la lógica tradicional, que ha ido dando tumbos
sin hallar la alternativa de una síntesis. Sin embargo, parece que ya sería
hora de que los abogados descartaran las falacias y errores de un esquema
filosófico pasado de moda y comenzaran a sintetizar, con su aplicación y ensayo
en el proceso jurídico, alguno de los principios más fecundos y exactos de la
lógica moderna.
El primer error que
ha de quedar descartado es el que consiste en suponer que existe una
disociación entre la lógica, por un lado, y la experiencia por otro. La
elección no debe tener lugar entre la lógica y la experiencia; o, dicho en
forma más ajustada a esta materia, entre lógica y tradición o valores sociales
o consecuencias prácticas. Frente a la lógica no se ofrece más alternativa que
recurrir a la intuición o a algún otro método irracional. La ciencia moderna
enseña que la lógica no puede resolver problemas materiales sin referirse a la
experiencia, y que ésta carece de significación intelectual sin la ayuda
interpretativa de una lógica rigurosa.
Resulta, como
corolario, la necesidad de reconocer que en ningún sistema existe la fórmula
lógica que pueda garantizar con toda seguridad que el razonamiento dará
resultados válidos o exactos.
Como se ha hecho
notar, era una pura ilusión pretender que la lógica deductiva llegara a
semejante resultado. La lógica moderna no tiene tales pretensiones. No ofrece
formas que garanticen un resultado, sino que se limita a sugerir que la mejor
manera de ocuparse de problemas complicados consiste en analizar, investigar y
valorar todas las consideraciones y posibilidades, tanto formales como
materiales, y comprobar los resultados sustanciales por medios prácticos. Esto
no posee la seductora simplicidad de las teorías que ofrecen el silogismo o la
analogía como formas de que se, puede echar mano como medios adecuados para
resolver todos los problemas jurídicos. Tampoco ofrece la promesa de
conclusiones ciertas e inconfundibles. Pero la simplicidad no es una garantía
de la utilidad y tampoco es posible afirmar que el silogismo y la analogía
hayan contribuido mucho a que en tiempos recientes brotara certidumbre del
proceso jurídico.
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Tal vez el mayor
obstáculo para la aplicación de la lógica moderna en ciertas materias como el
Derecho, estriba en que no se presenta en formas asequibles que sólo requieran
ser expresadas con algunas palabras adecuadas para comenzar a funcionar en gran
escala en un nuevo campo. Las formas de la lógica moderna son, con mucho,
desarrolladas en conexión con un tema específico, y la mayor parte del trabajo
de adaptación al proceso jurídico está por hacer. Como un comienzo modesto (y
muy incompleto), vamos a sugerir que los siguientes principios de la lógica
moderna ya luchan para ser reconocidos en el pensamiento jurídico contemporáneo
y que acabarán necesariamente por constituir sus reglas fundamentales:
1) El
sentido de todas las palabras importantes debería ser analizado al nivel de la
conducta concreta.
2) Todas
las suposiciones implícitas deberían ser explicadas hasta el máximo límite
posible.
3) Los
postulados fundados en hechos deberían ser comprobados empíricamente.
4) Las
múltiples posibilidades que resultan de algún dato determinado deberían ser
reconocidas y sometidas a consideración. (Las cosas, muchas veces, en lugar de
ser completamente blancas o negras, ofrecen algún intermedio tono de gris.)
5) Debería
ser valorada la solidez de todas las deducciones. Éstas no deberían
considerarse como «hechos» establecidos, sino como valores probables.
6) Las
conclusiones sustantivas sólo pueden ser convalidadas por sus consecuencias
materiales y no por su simetría formal.
Esta es la lógica
de la democracia. Presupone que no basta encubrir divergencias con la
aplicación de palabras vagas y ambiguas, sino que su tarea consiste en
proporcionar técnicas para alcanzar algún acuerdo por medios racionales. Supone
que todo procedimiento racional exige el análisis semántico de palabras y de
conceptos para que su sentido y su encuadramiento sea tan claro y preciso como
pueda conseguirse. Supone que semejantes procedimientos racionales, si no
logran eliminar las disputas y malentendidos entre los hombres, pueden por lo
menos
Página 79
disminuirlos.
Supone, finalmente, que el Derecho tiene la importante función y el ideal de
promover tanta comprensión mutua como sea posible sobre los temas fundamentales
de la convivencia.
La lógica de la
democracia no exige, naturalmente, que todos los ciudadanos sean unos sabios o
unos conocedores de la teoría lógica. Pero si los indicados postulados se
aceptaran por quienes fuesen dirigentes, la discusión pública de problemas en
los estrados de los Tribunales, en las legislaturas y en las reuniones públicas
tendría más información y sería más informativa. Éstas, pues, son las
condiciones para gobernar por medio del consentimiento de los gobernados, y no
mediante su sometimiento. No nos está permitido olvidarlo cuando un mundo en
conmoción busca de manera desesperada el camino hacia un Derecho mundial.
Resulta evidente
que para desempeñar sus funciones dentro de semejante marco conceptual, el
Derecho debe emplear métodos y elementos tan amplios como su objeto. Por
consistir este en la totalidad de pretensiones y deseos contradictorios de los
individuos que viven en una sociedad organizada, y puesto que su principal
método consiste en el raciocinio, la lógica jurídica ha de ser de una
naturaleza capaz de tratar con cualquier aspecto de la experiencia. No basta
que se empeñe en modelar y remodelar las formas vacuas de la racionalización
jurídica, con adiciones ocasionales de experiencia no comprobada, o sin ellas.
Poco a poco son reconocidas estas ideas, hasta el punto de que ya cabe
observar, dentro del mismo Derecho, un número creciente de movimientos de
exploración dirigidos a formar una lógica más adecuada. Importa que esos
movimientos no se desvíen para aceptar un misticismo intuitivo bajo un moderno
disfraz. El futuro del Derecho, y tal vez de la sociedad misma, dependerá de la
habilidad de los profesionales del Derecho para desarrollar y utilizar modelos
y formas de pensamiento jurídico que sean adecuados para tratar de los
complejos problemas de la vida moderna. Una lógica jurídica adecuada
relacionará íntimamente la vida del Derecho a la experiencia de toda la vida.
Página 80
Lee Loevinger
(Saint Paul, Minnesota, abril 24 de 1913 – Washington, D.
C., abril 26 de
2004) fue un jurista y abogado estadounidense.
Una Introducción a
la Lógica Jurídica
Página 81
[1] Lee
J. Loevinger, «Jurimetrics», Minnesota Law Review, vol. 33 (1949),
pág. 455. <<
[2] Véase
Frederick K. Beutel, «An Outline of the Nature and Methods of Experimental
Jurisprudence», Columbia Law Review, vol. 51 (1951), pág. 415;
Thomas A. Cowan, «A Report on the Status of Philosophy of Law in the United
States», en la misma revista, vol. 50 (1950), pág. 1.093; James Oliver Murdock,
«Comparative Research and the Scientific Development of the Law», en el vol. II
de los Cursos monográficos que publica la «Academia
Interamericana de Derecho Comparado e Internacional», La Habana, Cuba, 1952,
pág. 231. También, la contribución de Walter W. Cook, en el libro My
Philosophy of Law, Boston, 1941, pág. 49, y el libro de H. G.
Reuschlein, Jurisprudence-Its American Prophets, Indianapolis,
1951, págs. 275 y ss., con referencia a Cook y a Oliphant. <<
[3] Véase
Murdock, en el lugar citado en la nota anterior, pág. 239, con referencia a W.
C. Curtis. <<
[4] Thurman
Arnold, The Symbols of Government, New Haven, 1948 (5.a ed.),
págs. 1 y ss. <<
[5] Véase
citado en la anterior nota 2. <<
[6] William
Seagle, Law: The Science of Inefficiency, Nueva York, 1952.
[7] La
célebre y tan discutida afirmación de K. N. Llewellyn: What these
officials do about disputes is, to my mind, the law itself, no ha de entenderse
como manifestación de un deseo de libre arbitrio, sino como expresión de la
necesidad de contar con la realización de lo que pretende ser Derecho. Véase el
preámbulo a la segunda edición de su libro The Bramble Bush, Nueva
York, 1951. Véase del mismo autor, «The Normative, The Legal, and
The Law Jobs», The Yale Law Journal, volumen 49 (1940), pág. 1.355
y ss., esp., 1.372, donde expresa que «la tarea del jurista no quedará
realizada mientras no podamos descubrir y
Página 82
exponer claramente
hasta qué punto nuestros funcionarios (officials) pueden ser
«controlados» y en qué medida se nos escapa esta posibilidad, y mientras, en
vista de ello, no dispongamos los medios adecuados para dirigirlos de manera
efectiva cuando sea posible, para darles alguna orientación en los demás casos,
y, siempre, para ayudarles a distinguir entre lo juicioso y lo arbitrario». Por
tanto, Llewellyn se refiere a que, por cumplir su misión solo el Derecho que se
aplica, conviene encauzar y dirigir la actividad de quienes están encargados de
la aplicación. A pesar de sus afinidades, entre el Legal realism y
la llamada Escuela del Derecho libre existe, pues, una importante
diferencia. <<
[8] Adams
v. Lindsell King’s Bench, 1818. Cf. Patterson y Goble, Cases
on Contracts, Brooklyn, 1949, págs. 86 y 87. <<
[9] No
interesa ahora discutir si, a base del fundamento expresado, hubiese sido más
procedente adoptar la llamada teoría de la emisión o de la manifestación y no
la de la expedición. En las obras de autores angloamericanos sólo se toman en
consideración, por lo general, las soluciones opuestas que consisten en estimar
el contrato perfeccionado al remitirse la aceptación o al recibirse. Se
prescinde, casi siempre, de las posibles soluciones que consisten en colocar la
perfección del contrato en los momentos, más distantes entre sí, de la
manifestación (anterior a la expedición) y de la cognición (posterior a la
recepción). <<
[10] Pero
en los Estados Unidos, la sentencia recaída en el caso Dick v. United
States (1949) ha roto esta prolongada línea de precedente. Véase el
comentario de T. F. Bergin, «Offer and Acceptance in Contracts by
Correspondance», The Yale Law Journal, vol. 59 (1959), págs.
374-375.
[11] Beutel,
lugar citado, pág. 424. <<
[12] Por
ello, como hace notar Ascarelli, los juristas de un país caen en la
injustificada ilusión de que sólo sus categorías son «lógicas», en oposición a
las peculiares de otros sistemas que consideran «empíricas». Por ello, añade,
no hay mejor remedio para combatir un dogmatismo jurídico que,
Página 83
simplemente, el
estudio de otro dogmatismo. Cf. su libro Studi di diritto comparato e
in tema di interpretazione, Milán, 1952, págs. 36 y 45. <<
[13] Max
Radin, «A Restatement of Hohfeld», Harvard Law Review, vol. 51,
pág. 1.145. Véase citado en una obra muy asequible: F. H. Lawson, The
Rational Strength of English Law, Londres, 1951, págs. 6-7.
[14] Beutel,
lugar citado, pág. 425. <<
[15] Beutel,
lugar citado, pág. 432. <<
[16] Véase
el último trabajo de Jerome Frank, «A Study of Moral Responsibility in Legal
Criticism», New York University Law Review, vol. 26, pág. 545 y
ss. <<
[17] Cf.
J. Puig Brutau, La jurisprudencia como fuente del Derecho,
Barcelona, 1951, pág. 49. <<
[18] Juan-Bautista
Jordano, «Los contratos atípicos». Revista General de Legislación y
Jurisprudencia, julio-agosto de 1953, página 63, nota 35. <<
[19] Cf.
Roscoe Pound, «Natural Natural Law and Positive Natural Law», The
Quarterly Law Review, julio de 1952, páginas 330-336; Eugene C.
Gerhart, «The Doctrine of Natural Law», New York University Law Review,
vol. 26 (1951), página 76; Max Radin, «Natural Law and Natural Rights», The
Yale Law Journal, vol. 59 (1950), pág. 214. <<
[20] Véase
Reuschlein, obra citada, págs. 205-206, con referencia a los siguientes
trabajos de K. N. Llewellyn: «One Realist’s View of Natural Law for Judges»,
Notre Dame Lawyer, volumen 15 (1939), pág. 3, y «The Crafts of Law Revaluated», American
Bar Association Journal, vol. 28, págs. 801, 803. Los que quieran encontrar
abundantes argumentos en contra del legal realism pueden, sin embargo, examinar
con gran provecho los escritos de los autores neoescolásticos que con especial
detalle examina Reuschlein, obra citada, pág. 362 y ss. Son los siguientes:
Mortimer J. Adler, H. R. McKinnon, Ben W. Palmer, Walter B. Kennedy,
Página 84
Clarence Manion y
el Padre Lucey. De Kennedy tiene también interés su trabajo incluido en el
libro My Philosophy of Law, que hemos citado en la anterior nota 2. <<
[21] Véase
la interesante referencia a un estudio del Padre Lucey hecha por Jerome Frank
en el libro Fate and Freedom, Nueva York, 1945, págs. 294-295.
Véase también el interesante estudio de Max M. Laserson, «Positive and Natural
Law and their Correlation», en el libro Interpretations of Modern Legal
Philosophies, Nueva York, 1947, pág. 434 y ss. También, en el
mismo volumen, el trabajo de Anton-Hermann Chroust, «‘On the Nature of Natural
Law», pág. 70 y ss.
[22] José
Castan Tobeñas, La formulación judicial del Derecho y el arbitrio de
equidad, Madrid, 1953 pág. 144. <<
[23] Blas
Pérez González y José Alguer, anotaciones al Tratado de Derecho civil de
Enneccerus, Kipp Y Wolff, Madrid, 1953 (2.a ed.), I-I, pág.
374. <<
[24] En
este sentido, véase últimamente Julius Cohen, «The Value of Value Symbols in
Law», Columbia Law Review, volumen 52 (1952), pág. 893.
[25] Afirma
Hazeltine (en la Introducción al libro de Walter Ullmann, The Medieval
Idea of Law Londres, 1946) que «en la Edad Media, la soberanía del
monarca descansaba más bien en el poder judicial que en el Legislativo. Así,
para Alvarus Pelagius, el franciscano portugués que escribió su importante obra
—De Planeta Ecclesiae— en la cuarta década del siglo xiv, el rey es
primordialmente un juez. Éste era, por lo general, el punto de vista de los
teorizadores medievales». Véase también el trabajo de A. von Mehren, «The
Judicial Conception of Legislation in Tudor England», en Interpretations
of Modern Legal Philosophies, Nueva York, 1947, pág. 751 y ss. <<
[26] B.
N. Cardozo, jurisprudence (Discurso pronunciado ante la
Asociación de Abogados del Estado de Nueva York el día 22 de enero
Página 85
de 1932). Incluido
en el libro preparado por Margaret E. Hall, Selected Writings of
Benjamin Nathan Cardozo, Nueva York, pág. 7 y ss.; esp. 35 y
ss.<<
[27] Cfr.
Zechariah Chafee, Jr., «Do Judges Make or Discover Law? Proceedings of
American Philosophical Society, vol. 91 (1947), págs. 405-412 y
419-420. <<
[28] El
principal inconveniente, como hace notar Cardozo (loc. cit.), consiste
en que la nueva regla de Derecho no aparece con la derogación de la antigua,
esto es, al afirmarse en la sentencia que la aplicada lo es por última vez. A
diferencia del Derecho legislado, el Derecho del caso no formula la nueva regla
al derogar la antigua, sino que es preciso aguardar a que, nuevamente planteada
la misma cuestión, tenga que ser resuelta por el juzgador. Acerca de la
conveniencia de lograr una actuación coordinada del Derecho de origen
legislativo y del creado judicialmente, véase R. A. Sprecher, «The Development
of the Doctrine of Stare Decisis», American Bar Association Journal,
vol. 31 (1945), págs. 501 y ss. y trabajos que cita. <<
[29] Alexander
Pekelis, «The Case for a Jurisprudence of Welfare», incluido en el
volumen Law and Social Action, Ithaca & Nueva York, 1950, págs.
24-25. <<
[30] Morris
R, Cohen, «The Process of Judicial Legislation», incluido en el volumen Law
and the Social Order, Nueva York, 1933, págs. 112 y ss., especialmente nota
86, en la página 380. <<
Capítulo 1
[1] A
Treatise on Government, or, The Politics of Aristotle, libro III, cap. 16
(traducción de Ellis, edición de la Everyman’s Library, 1943). <<
[2] Holmes, The
Common Law (1881), pág. 1. <<
[3] Holmes,
«The Path of the Law», Harvard Law Review, Volumen 10, págs. 457,
465-8 (1897), y en Collected Legal Papers, 167, 180 y ss.
Página 86
(1920). <<
[4] Para
una plena discusión de las distintas concepciones filosóficas del Derecho,
véase Lee J. Loevinger, «Jurimetrics», Minnesota Law Review, págs.
455 (1949). <<
[5] Morris
R. Cohen, «The Place of Logic in the Law», Harvard Law Review, vol.
29, pág. 622 (1915), y en Law and the Social Order, pág. 165 (1933). <<
[6] Cardozo, The
Nature of the Judicial Process (1921). <<
[7] Id.,
en pág. 117. <<
[8] Pound, The
Spirit of the Common Law, (1921), especialmente cap. VIII, «Legal Reason»,
págs. 193 y ss. <<
[9] Id.,
pág. 194. <<
[10] Id.,
pág. 205. Compárese la afirmación de Pound: «En ninguna otra materia, por
cierto, ha fracasado tan por completo el método deductivo como en la tentativa
de deducir principios según los cuales ha de quedar justificada la ejecución de
los contratos». Pound, An Introduction to the Philosophy of
Law (1922), págs. 264-5. <<
[11] Jerome
Frank, Law and the Modern Mind (1930). <<
[12] Jerome
Frank, Courts on Trial (1949). En las notas de pie de página
de este libro se contienen muchas y extensas citas de las demás obras de Frank
publicadas con anterioridad. Para una recensión crítica, véase Lee J.
Loevinger, «The Semantics of Justice», etc., vol. 8, pág. 34 (1950). <<
[13] Adler,
Legal Certainty, Columbia Law Review, volumen 31, pág. 91
(1931). <<
[14] Cook,
Legal Logic, Columbia Law Review, vol. 31, pág. 108 (1931).
Página 87
[15] Arnold, The
Symbols of Government (1935); The Folklore of Capitalism (1937);
Rodell, Woe Unto Yon Lawyers (1939). <<
[16] Patterson,
«Logic in the Law», University of Pennsylvania Law Review, pág. 875
(1942). <<
[17] Becker,
«Some Problems of Legal Analysis», Yale Law Journal, vol. 54, pág.
809 (1945). <<
[18] Stone,
«Fallacies of the Logical Form in English Law», en Interpretations of
Modern Legal Philosophies, Nueva York, 1947, págs. 696 y ss. <<
[19] Levi, An
Introduction to Legal Reasoning (1949), primeramente publicado en
la University of Chicago Law Review, vol. 15, pág. 501
(1948). <<
[20] El
mismo Levi emplea la palabra «ambiguo» para indicar la propiedad que
considera necesaria en las categorías jurídicas. Pero es evidente que se
refiere a la característica de la vaguedad. Véase Black, Language and
Philosophy, cap. II (1949). <<
[21] Lloyd,
«Reason and Logic in the Common Law», Law Quarterly Review, vol.
64, pág. 468 (1948). <<
[22] Felix S.
Cohen, «Field Theory and Judicial Logic», Yale Law Journal, vol.
59, pág. 238 (1950). Félix S. Cohen es el hijo jurista del filósofo
Morris R. Cohen. <<
[23] Julms
Cohen, Towards Realism in Legisprudence», Yale Law Journal, vol.
59, pág. 886 (1950). <<
Capítulo II
[24] La
lógica matemática o «simbólica» comenzó con los trabajos de Boole, The
Mathematical Analysis of Logic (1847, nuevamente publicado en 1948).
La obra que se considera como muestra en la especialidad es la de Whitehead y
Russell, Principia Mathematics (1910-1913). Véase
Página 88
Tarski, Introduction
to Logic (1941), pág. 19, o cualquier obra standard sobre lógica
simbólica». <<
[25] Véase
Keyser, Mathematics as a Culture Clue (1947), págs. 3 y ss.
[26] Pfeiffer,
«Symbolic Logic», Scientific American, volumen 183, pág. 22
(1950). <<
[27] Una
interesante discusión acerca de la relación entre la lógica y la semántica por
parte de Bures y de Hayakawa, puede verse en ETC, vol. 9, pág. 35 (1951).
Véase también nota 35 infra. La propia literatura acerca de la
semántica es demasiado profusa para que pueda ser brevemente compendiada.
Quienes se interesen por el tema, pueden hallar un provechoso punto de partida
en las siguientes obras: Rapoport, «What is Semantics?», American
Scientist, vol. 40, pág. 123 (1952); Ogden y Richards, The
Meaning of Meaning (8.a edición 1946);
Korzybski, Science and Sanity (3.a edición
1948); Chase, The Tyranny of Words (1938); Morris, Signs,
Language and Behaviour (1946); Hayakawa, Language in Thought
and Action (1949); Rapoport, Science and the Goals of Man (1950).
Una excelente —y única— discusión del significado de la semántica
para el Derecho, véase en Williams, «Language and the Law», Law
Quarterly Review, vol. 61 (1945), págs. 71, 179, 293, 384 (1945), y vol.
62 (1946), pág. 387. <<
[28] Carnap,
«The Two Concepts of Probability», en Readings in Philosophical
Analysis, págs. 330 y ss. (ed. Feigl and Sellars, 1949); Weaver,
«Probability», Scientific American, vol. 183, pág. 44 (1950). <<
[29] Keynes, A
Treatise on Probability (1921). <<
[30] Von Mises, Probability,
Statistics and Truth (1928); Reichenbach, Experience and
Prediction, págs. 297 y ss. (1938). <<
[30bis] Weaver,
«Statistics», Scientific American, vol. 186, pág. 60 (1952). <<
Página 89
[31] Véase,
por ejemplo, Mill, A System of Logic (1.a edición
1843; reimpreso en 1947); Pearson, The Grammar of Science (i.tt edición
1892, reimpreso en 1943); Bridgman, The Logic of Modern Physics (1.a edición
1927, reimpreso en 1948); Dewey, Logic: The Theory of Inquiry (1938).
[32] Dewey, Logic:
The Theory of Inquiry, cap. I (1938). <<
[33] Véase
Philip Frank, Modern Science and Its Philosophy (1949), págs.
19-20, 297. <<
[34] Northrop, The
Logic of the Sciences and the Humanities, Prefacio (1947). <<
[35] La
obra definitiva sobre la materia es la de Carnap, Logical Syntax of
Language (edición inglesa, 1937). Véase también Reichenbach, The
Rise of Scientific Philosophy, cap. 15, Modern Logic», especialmente, págs.
226 y ss. (1951); Morris, Signs, Language and Behaviour, págs. 181
y ss. (1946); Tarski, Introduction to Logic, págs. 58 y ss.
(1941). <<
[36] Carnap, Logical
Syntax of Language (1937). <<
[37] Véase
Russell, An Inquiry into the Meaning and Truth (1940), págs.
106, 164, 238 y ss. <<
[38] Jerome
Frank, Law and the Modern Mind (1930); What Courts Do in Fact
, Illinois Law Review, vol. 26, página 658 (1931); «Say It with
Music», Harvard Law Review, vol. 61, pag. 921 (1948); Courts
on Trial (1949); Hutcheson, «The Judgment Intuitive: The Function of
the «Hunh» in Judicial Decisions, Cornell Law Quarterly, vol. 14,
pág. 274 (1929); «Lawyers’s Law and the Little, Small Dice. <<
[39] Véase
las referencias a Jerome Frank, citadas en la nota anterior. <<
[40] Véase
nota 6, sufra. <<
[41] Véase
nota 18, sufra. <<
Página 90
[42] Véase
nota 19, sufra. Ha de advertirse que mientras el presente artículo
se estaba redactando, Levi ha expresado ideas semejantes a algunas de las ahora
sugeridas. Recientemente ha dicho: «La investigación jurídica no puede ser
plenamente eficaz si se limita a las decisiones de los Tribunales de última
instancia que se incluyen en los repertorios. Todos los abogados han pasado por
la experiencia de leer la sentencia de algún caso en que intervinieron, incluso
que ganaron, con la inquietante comprobación de que los hechos que se refieren
en la opinión, o en los que se funda el razonamiento, son interesantes, pero
distintos de manera significativa de lo que ocurrió realmente… Porque el
Derecho no es una ciencia exacta, muchas veces hablamos y obramos como si fuese
simplemente un arte. Hablamos como si no creyéramos en el conocimiento como
algo distinto de la habilidad. Pero es el conocimiento, la integridad y la
perspectiva lo que distingue los juristas de los componedores. Son ellos
quienes convierten al Derecho en algo de valor para la sociedad y esencial para
su continuidad. El conocimiento implica que se sabe la verdad, y ésta implica
la correspondencia entre nuestra idea de una cosa y la realidad de la cosa
misma. La verdad en el Derecho es algo más que una serie de principios
coherentes (aunque esto también tiene su importancia). La verdad en Derecho
exige que las ideas acerca del Derecho coincidan con las realidades de la
sociedad que trata de regir. Por ello, la investigación jurídica debe abarcar
tanto las ideas como los hechos». Levi, «The Graduate Legal Clinic: Restoring
Lawyers’s Research Responsibilities», American Bar Association Journal,
vol. 38, pág. 189 (1952). Resulta que Levi, en lo transcrito,
señala la necesidad de que la investigación jurídica se refiera al nivel de los
datos empíricos. Sin embargo, no se detiene a considerar qué trascendencia
pueda ello tener para el razonamiento jurídico. <<
[43] Véase
nota 18, sufra. <<
[44] Véase
nota 16, sufra. <<
[45] Véanse
notas 12 y 38, supra. <<
[46] Véase
nota 23, supra. <<
Página 91
[47] Véase
nota 5, supra. <<
[48] Véanse
notas 8, 9 y 10, supra. <<
[49] Véase
nota 23, supra. <<
Capítulo III
[50] Federal
Rules Civil Procedure, 8 (a). <<
[51] Keynes, A
Treatise on Probability, págs. 222 y ss. Mill, A system of Logic,
libro III, cap. 20 (1843). <<
[52] King,
«The Meaning of Medical Diagnosis», ETC, vol. 8, pág. 202 (1951). <<
[53] Ibid.
Véase también Furth, «The Limits of Measurement», Scientific American,
vol. 183, pág. 48 (1950). <<
[54] Statistical
Abstract of the United States, 1950, páginas 140-142. No es posible hacer
cálculos precisos acerca del desenlace de todos los casos presentados, pues las
categorías incluidas en los repertorios, según la diversidad de años y de
Tribunales, no corresponden exactamente. <<
[55] Sargent, Basic
Teachings of the Great Psychologists, págs. 298, 305 (1945); Freud, A
General Introduction to Psychoanalysis, disertaciones 2, 3 y 4
(1520). <<
[56] Morris
R. Cohen, «The Process of Judicial Legislation, en el libro Law and the
Social Order, págs. 122 y ss. (1933). <<
[57] Hepburn
v. Grisvold, 8 Wall. 603 (U. S. 1870). <<
[58] Knox
v. Lee, 12 Wall. 457 (U. S. 1871). <<
[59] Id.,
pág. 572. <<
[60] Id.,
pág. 634. <<
Página 92
[61] Adair
v. United States, 208, U. S. 161 (1908). <<
[62] Coppage
v. Kansas, 236, U.S. 1 (1915). <<
[63] Texas
& N.O.R.R. v. Brotherhood Ry & S.S. Clerks, 281, U. S. 548
(1940). <<
[64] Virginian
Ry. v. System Federation núm. 40, 300 U. S. 515 (1937); NLRB v. Jones &
Laughlin Steel Corp., 301 U. S. 1 (1937); NLRB v. Fruehauf Trailer Co., 301
U. S. 49 (1937); NLRB v. Friedman Harry Marks Clothing Co., 301 U. S. 58
(1937); Washington, Virginia & Maryland Coach Co. v. NLRB, 301 U. S. 142
(1937). <<
[65] Holden
v. Hardy, 169 U. S. 366 (1898). <<
[66] Lochner
v. New York, 198 U. S. 45 (1905). <<
[67] Muller
v. Oregon, 208 U. S. 412 (1908), seguido en Kuley v. Massachusetts, 232 U. S.
671 (1914); Miller v. Wilson, 236 U. S. 373 (1915); Bosley v. McLaughlin, 236
U. S 3°5 (1915) J. Radice v. New York, 264 U. S. 292 (1924). <<
[68] Bunting
v. Oregon, 243 U. S. 426 (1917). <<
[69] Hammer
v. Dagenhart, 247 U. S. 251 (1918). <<
[70] Child
Labor Tax Case, 259 U. S. 20 (1922). <<
[71] Adkins
v. Children’s Hospital, 261 U. S. 525 (1923), seguido en Murphy v. Sardell, 269
U. S. 530 (1925); Donham v. West-Nelson Co., 273 U. S. 657 (1927). <<
[72] Morehead
v. New York, 298 U. S. 587 (1936). <<
[73] West
Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U. S. 379 (1937). <<
[74] United
States v. Darby, 312 U. S. 100 (1941). <<
[75] Duplex
Printing Press Co. v. Deering, 254 U. S. 443 (1921). <<
Página 93
[76] Truax
v. Corrigan, 257 U. S. 312 (1921). <<
[77] United
States v. Hutcheson, 312 U.S. 219 (1941); véase también Lee J. Loevinger, The
Law of Free Enterprise, página 80 y ss. (1949). <<
[78] 47
Stat. 70 (1932), 29 U. S. C. & 101 y ss. (1946). <<
[79] United
States v. E. C. Knight Co… 156 U. S. 1 (1895). <<
[80] Mandeville
Island Farms v. American Crystal Sugar Co., 334 U. S. 219 (1948). <<
[81] Id.,
pág. 230. <<
[82] Evans
v. Gore, 253 U. S. 245 (1920). <<
[83] Miles
v. Graham, 268 U. S. 501 (1925). <<
[84] O’Malley
v. Woodrough, 307 U. S. 277 (1939). <<
[85] Dobbins
v. Eric County, 16 Pet. 435 (U. S. 1842); Buffington v. Day, 11 Wall. 113 (U.
S. 1871); New York ex rel. Rogers v. Graves, 299 U. S. 401 (1937);
Brush v. Commissioner, 300 U. S. 352 (1937). <<
[86] Graves
v. New York, 306 U. S, 466 (1939). <<
[87] Ribnik
v. McBride, 277 U. S. 350 (1928). <<
[88] Olsen
v. Nebraska, 313 U. S. 236 (1941). <<
[89] Id.,
pág. 244. <<
[90] Id.,
págs. 246-7. <<
[91] Fairmont
Creamery Co. v. Minnesota, 274 U S 1 (1927). <<
[92] Nebbia
v. New York, 291 U. S. 502 (1934). <<
[93] United
States v. Rock Royal Cooperative, 307 U. S. 533 (939). <<
Página 94
[94] Willing
v. Chicago Auditorium Ass’n, 277 U. S. 274 (1928). <<
[95] Id.,
págs. 289-90. <<
[96] Aetna
Life Ins. Co. v. Haworth, 300 U. S. 227 (1937). <<
[97] United
States v. Butler, 297 U. S. 1 (1936). <<
[98] Mulford
v. Smith, 307 U. S. 38 (1939). <<
[99] Wickard
v. Filburn, 317 U. S. 111 (1942). <<
[100] Goesaert,
v. Cleary, 335 U. S. 464, 466 (1948). <<
[101] Euclid
v. Ambler Realty Co., 272 U. S. 365, 387 (1926). <<
[102] Wiener, The
Human Use of Human Beings (1950), pág. 88; Brillouin, «Thermodinamics
and Information Theory», 38 American Scientist, pág. 595 (1950). La
afirmación hecha en el texto de que en un sistema cerrado la
energía útil puede disminuir pero no aumentar, es una paráfrasis de la segunda
ley de la termodinámica. Según ésta, en un sistema aislado (es decir, contenido
en un medio impenetrable a cuyo través no puedan tener lugar transmisiones de
calor, energía, materias o radiaciones) la entropía (que es una medida de la
energía inoperante o fortuita) puede aumentar pero no disminuir. Tan universal
ha resultado la validez de este principio que, según Eddington, mantiene una
«posición suprema entre las leyes de la naturaleza». Eddington, The
Nature of the Physical World (1928), pág. 74. Sin embargo, Brillouin
ha expresado el parecer de que, mientras la validez de la ley está
fuera de duda, para su aplicación haría falta contar con fenómenos cuya
magnitud fuese de un orden terrestre. Afirma que «la totalidad del universo es
demasiado grande para la termodinámica y excede ciertamente en gran manera de
los límites que ha de tener el campo de aplicación de sus principios». Brillouin,
«Life, Thermodynamics, and Cybernetics», American Scientist,
volumen 37, pág. 554 (1949). En todo caso, esta ley consiste, en lo esencial,
en una aplicación de los principios de la teoría probabilística a los fenómenos
físicos, y de una manera general equivale a decir que, en un
Página 95
sistema cerrado, el
estado de la organización evolucionará desde lo improbable hacia lo más
probable. Reichenbach, The Rise of Scientific Philosophy (1951),
págs. 159 y ss. Brillouin, Ibid. Así resulta que el concepto
de entropía puede ser aplicado a los fenómenos biológicos y psíquicos, lo mismo
que a los físicos. Ostow, «The Entropy Concept and Physical Function», American
Scientist, vol. 39, pág. 140 (1951). Puesto que la teoría de la
comunicación ha de fundarse en el grado de organización de los datos que
proporcionan la información, resulta ser equivalente a la entropía negativa, y
disminuye a medida que aumenta la entropía o el predominio de los factores
fortuitos (randomness). Weaver, «The Mathematics of
Communication», Scientific American, vol. 181, página 11 (1949).
Por consiguiente, el principio de que en un sistema cerrado la información
puede disminuir pero no aumentar resulta ser una deducción de la naturaleza de
la entropía y de los conceptos relativos a la teoría de la información, y no se
limita a ser una simple analogía entre la física y la teoría de la
comunicación. Por otra parte y en sentido estricto, el Derecho no es un
«sistema cerrado» de la clase que requiere dicho principio. Sin embargo, puesto
que el principio de la «mengua de información» (information decay) tiene
carácter estadístico, resulta aplicable en la medida en que el Derecho tiende a
ser un sistema cerrado. Por ello, hasta el punto en que el principio de la
decisión según los precedentes tiende a convertir el Derecho en un sistema
cerrado, está justificado que hablemos del principio de la «mengua de
información», aunque el Derecho jamás se acerque de manera efectiva al caso
límite representado por un sistema de comunicación completamente cerrado. <<
[103] Pound, And
Introduction to the Philosophy of Law (1922), págs. 264, 269, 275,
282. <<
[104] Id.,
pág. 284. <<
[105] Felix S.
Cohen, «Transcendental Nonsense and the Functional Approach», Columbia
Law Review, vol. 25 (1935), pág. 809. <<
[106] Holmes, The
Common Law (1881), págs. 1-2, 35-6, 337-8. <<
Página 96
[107] Bridgman, The
Logic of Modern Physics (1927). <<
[108] Hayakawa, Language
in Thought and Action (1949), especialmente cap. 17. <<
[109] Ibid. <<
[110] Holmes, The
Common Law (1881), págs. 37-8. <<
[111] Adams,
Dissolution, Divorcement, Divestiture: The Pyrrich Victories of
Antitrust», Indiana Law Journal, vol. 27 pág. 1 (1951). <<
Capítulo IV
[112] King,
«The Meaning of Medical Diagnosis», ETC, vol. 8, pág. 202
(1951). <<
[113] Eddington, The
Nature of the Physical World (1928), pág. 220; Planck, The
Philosophy of Physics, pág. 49 (1936); Jeans, Physics and
Philosophy, pág. 168 (1943); Furth, «The Limits of Measurement», Scientific
American, vol. 183, página 48 (1950). Jeans formula la versión clásica
del principio de indeterminación de la siguiente manera: «Nuestras
exploraciones experimentales de la naturaleza no admiten una precisión
absoluta, debido al hecho de que no puede ser recibido nada del mundo exterior
que sea inferior a un fotón completo. Si consideramos que el electrón es una
partícula movible, vemos que ningún experimento podía fijar a la vez su
velocidad de movimiento y su posición en el espacio con una precisión absoluta…
Ningún recurso experimental puede lograr que estas dos incertidumbres
desaparezcan al mismo tiempo, por lo que el producto de ambas nunca puede ser
cero. Un estudio detallado de Heisenberg ha demostrado que el producto nunca
puede ser inferior a la constante de Planck h. A esto se da la denominación
de principio de la incertidumbre (o de la indeterminación) de Heisenberg». Obra
citada, sufra, págs. 168-9. Plank afirma que el principio es
aplicable a todas las predicciones de acontecimientos físicos. «Los
hechos aprovechables, por consiguiente, nos obligan a admitir que el estado de
la cuestión puede ser resumida correctamente con la afirmación de que en ningún
caso particular es posible predecir exactamente un acontecimiento físico». Obra
citada, supra, pág. 49. Furth dice que el principio es aplicable
tanto a las mediciones macroscópicas como a las submoleculares.
«Todas las cantidades físicas, con la sola excepción de las constantes
universales, sólo son definibles estadísticamente. En consecuencia, mostrarán
fluctuaciones que impedirán mediciones precisas más allá de cierto límite».
Obra citada, sufra, pág. 49. <<
[114] Hook, Reason,
Social Myths and Democracy, páginas 9-11 (1940).
[115] Lee
J. Loevinger, Jurimetrics», Minnesota Law Review, volumen 33, pág.
455 (1949). <<
FIN
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